' Ici les différences avec la juridiction internationale apparaissent très marquées. Cette dernière est en effet permanente et sa composition ne dépend pas de la volonté des parties, si l'on excepte l'institution du juge ad hoc ' d'ailleurs justement qualifiée de - survivance de l'arbitrage - ' (voir infra nA° 1438). Son fonctionnement, de plus, est institutionnalisé par un - statut - et un - règlement intérieur - auxquels il n'est pas possible de déroger (voir infra nA° 1433 et 1437).
Rien de tel n'existe en matière d'arbitrage. Etats,
organisations internationales (ou personnes privées) ont la maitrise de la composition de l'organe arbitral. Ils peuvent lui imposer des règles de procédure ou de fond spécifiques de leur choix. A titre d'exemple contraire, on peut citer le tribunal arbitral institué par les Accords de Paris précités de 1954, qui se rapproche alors d'une juridiction classique (voir l'Annexe B). Cette liberté de principe des parties en matière d'arbitrage explique la très grande diversité des solutions retenues en la matière en mASme temps que le grand succès de cette procédure.
1 ' La composition de l'organe arbitral.
Le choix du ou des arbitres est, en général, effectué au coup par coup par les Etats en litige. Toutefois, problèmes et difficultés abondent en la matière.
a) Le libre choix des arbitres par les parties.
' Telle est la règle générale. Soit les arbitres sont nommés en fonction de chaque affaire, soit ils sont choisis une fois pour toutes lorsqu'il s'agit d'un tribunal arbitral préconstitué et A
compétence générale. Il en va ainsi, par exemple, du tribunal d'arbitrage des Accords de Paris de 1954. Il en alla de mASme auparavant des tribunaux arbitraux mixtes de l'entre-deux-guerres.
Cela étant, il est possible de recourir A un arbitre unique, surtout dans l'hypothèse où ce dernier est désigné par un - tiers - : il s'agit lA d'une solution ancienne qui date de l'époque des arbitrages par souverain qui sont devenus rares A l'époque contemporaine (on en trouvera cependant un exemple récent avec l'arbitrage rendu par la Reine d'Angleterre dans l'affaire précitée du canal de Beagle entre le Chili et l'Argentine). Le plus souvent, il est fait appel A plusieurs arbitres, en nombre impair : ainsi, un ou deux arbitres sont nommés par chaque partie, le sur-arbitre l'étant par accord entre les premiers nommés (tel fut le système retenu par les diverses - commissions mixtes d'arbitrage - sur le modèle des Traités Jay précités ou celui institué par la Convention de La Haye de 1899 et 1907, ou par les
traités ayant éli les tribunaux arbitraux mixtes de l'entre-deux-guerres, ou encore les commissions mixtes entre les Etats-Unis et les pays européens avec de nombreux pays latino-américains au début du siècle ' Venezuela, Mexique, Pérou ').
b) Des contestations fréquentes.
' Les difficultés ne sont pas rares, soit que les arbitres déjA nommés ne puissent se mettre d'accord sur la personne du sur-arbitre, soit encore que l'une des parties s'abstienne de nommer un arbitre. Les
risques sont alors grands de blocage de la procédure et donc de la paralysie de l'ensemble de l'arbitrage.
Un tel danger n'est pas seulement théorique, ainsi que le montre l'avis consultatif de la C.I.J. du 30 mars 1950 relatif A l'interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie. Aux fins du règlement des différends, ces traités de paix prévoyaient la
constitution de commissions mixtes d'arbitrage. Or la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie s'abstinrent de nommer leurs représentants. S'il y avait bien lA une .violation de leurs obligations internationales, comme devait le reconnaitre
la Cour, il y avait également une carence de ces mécanismes qu'elle ne pouvait pas combler, rien ne permettant au vu de ces traités de paix de remédier A l'absence de nomination par l'une quelconque des parties de - son - arbitre. D'où des dispositions assez fréquentes et détaillées pour pallier cette difficulté en cas de refus de nomination d'un arbitre par une partie ou en cas d'absence d'accord sur la personne du sur-arbitre. Dans ces conditions, les arbitres manquants peuvent AStre désignés par une autorité au prestige non contesté, comme le Président de la Cour internationale de justice ou le Secrétaire général des Nations Unies (c'est d'ailleurs la solution retenue par les annexes VII Arbitrage et VIII Arbitrage spécial de la Convention du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer).
Des problèmes également difficiles A régler se présentent lorsque l'indépendance ou l'impartialité d'un arbitre est mise en cause ou lorsque l'un d'eux décide de se retirer de la procédure. De délicats problèmes de remplacement se posent alors et il convient de les résoudre d'une manière qui évite d'affaiblir l'autorité de la sentence qui dea AStre rendue par le tribunal arbitral.
2 ' Le fonctionnement de l'organe arbitral.
' Les règles de procédure et de fond sont, en général, déterminées par les parties en litige dans leur compromis ; elles lient les arbitres. Toutefois ceux-ci gardent - la compétence de la compétence -.
a) La détermination du droit applicable.
' L'éventail des solutions possibles est ici très large. Soit les parties préciseront par le menu et sans ambiguïté le droit qu'elles entendent voir appliquer en l'espèce : alors la tache des arbitres sera simple, comme ce fut, par exemple, le cas dans l'Affaire de V - Ala-bama -. Soit les parties ne disent rien sur le droit applicable ou feront, le plus souvent, référence au
droit international pris dans son ensemble ou A l'article 38 du Statut de la C.I.J. ou aux principes généraux du droit ; alors la tache des arbitres sera rude, surtout s'il n'y a pas de règles suffisantes dans la matière faisant l'objet du litige qu'ils ont A trancher en raison de lacunes du droit international.
Il peut aussi arriver ' le cas n'est pas rare en matière d'arbitrage ' que les parties décident d'élargir la compétence des arbitres en leur permettant de statuer ex aequo et bono, c'est-A -dire en tant qu' - amiable compositeur -. Telle est la solution prévue A l'article 28 de l'Acte général d'arbitrage qui donne le droit A l'organe arbitral de juger ex aequo et bono en cas de lacune du
droit positif. De mASme, l'article 26 de la Convention européenne de 1957 accorde ce droit aux arbitres en cas d'absence ou d'imprécision du compromis. En revanche, le Protocole du Caire précité de 1964 exige toujours l'accord des parties pour qu'il y ait possibilité pour les arbitres de statuer en - amiable compositeur - (article 30).
De mASme, la compétence des arbitres peut AStre élargie par les parties qui peuvent leur demander de jouer le rôle de législateur international en faisant un règlement pour l'avenir. Tel fut par exemple le cas dans le compromis de 1938 entre les Etats-Unis et le Canada A propos de l'affaire de la fonderie du Trait.
Un tribunal arbitral qui tient sa compétence de la volonté des parties peut librement ' contrairement aux tribunaux nationaux qui tirent leur existence et compétence de lois étatiques ' interpréter les traités internationaux sans renvoi A une quelconque interprétation gouvernementale (voir Cass. civ. 1 Ch., 18 novembre 1986, S.E.E.E., BIRD, c. d'Etat franA§ais et R.S.F. de Yougoslavie, Clunet, 1987.121 avec une note B. Oppetit).
b) La possession par l'arbitre de - la compétence de sa compétence -.
' Il s'agit lA d'un principe général de droit selon lequel tout arbitre international dispose du pouvoir de décider de sa compétence et de son étendue. Un tel pouvoir peut AStre considéré comme inhérent A la fonction arbitrale. Bien entendu, l'arbitre appréciera sa compétence au vu du compromis d'arbitrage qu'il aura la charge d'interpréter.
Cette règle fut posée lors de l'affaire de V - Alabama - et elle devait AStre systématiquement affirmée par la suite par les tribunaux arbitraux. On en citera un exemple typique avec la sentence du 2 ail 1940, Comnie Radio-Orient rendue entre la France et l'Egypte ; les arbitres estimèrent que : - Sauf dans les cas où les parties en ont décidé autrement, tout tribunal international arbitral est juge de sa propre compétence - (A.J.I.L. 1943, 346). Ce principe est d'ailleurs confirmé par le droit conventionnel (voir l'article 73 de la Convention de La Haye de 1907 ou l'article 9 du projet sur l'arbitrage réalisé par la C.D.I. ' Commission du droit international ' en 1958 et qui était dû A Georges Scelle).
Cette règle, de nature supplétive, évite que l'arbitre international ne perde sa liberté de juger et se trouve trop étroitement soumis A la tutelle des plaideurs.
Toutefois, il y a une limite que le juge ne saurait franchir, et c'est de dépasser les pouvoirs qui lui ont été conférés par les parties dans le compromis d'arbitrage. Une situation d'excès de pouvoir de l'arbitre est relativement rare (voir l'affaire dite de la frontière nord-est, in La Pradelle et Politis, tome I, p. 375 et s.) ou l'affaire Cheeau entre la France et la Grande-Bretagne (C.P.A. 9 juin 1931, RSA., tome II, 1113 et ici pp. 1137-l138).