La théorie économique moderne met l'accent sur les liens d'interdépendances existant entre la publicité, le consommateur et le processus de compétition. En son essence, on peut dire qu'elle : 1) définit la publicité comme un instrument de création et de renforcement de la compétition A  la disposition de l'entrepreneur ; 2) montre que la publicité a pour effet de réduire le coût de l'information pour le consommateur rationnel et 3) élit que toute forme de régulation de la publicité (interdiction ou restriction), en freinant la compétition, nuit au développement du bien-AStre.
Toute régulation de la publicité, nous disent les économistes modernes, signifie information raréfiée, prix plus élevés, production plus basse et, dans certains cas, qualité inférieure.

Problèmes de publicité récents traités par la Fédéral Trade Commission

Nous appliquerons dans ce chapitre les idées et les thèses ainsi formulées A  quelques problèmes récents traités par la Fédéral Trade Commission aux Etats-Unis.
Nous nous centrerons sur trois cas relativement extrASmes ' la publicité télévisée destinée aux enfants, la publicité pour les services

juridiques et la publicité pour les produits alcoolisés.

a–  La publicité télévisée destinée aux enfants

Un rapport rédigé en 1978 incitait la Fédéral Trade Commission A  agir rapidement pour - éliminer les dangers provenant de la publicité télévisée destinée aux enfants -. Ce rapport s'achevait sur cette conclusion : - Nous ans montré que la publicité télévisée s'adressant aux jeunes enfants qui n'ont pas encore la capacité de discerner la visée commerciale des annonces ou qui ne disposent pas des moyens de comprendre celles-ci, a fortiori la publicité télévisée s'adressant aux enfants d'age préscolaire, est par essence trompeuse et malfaisante. Le caractère trompeur et malfaisant de cette publicité est si grand que seule une interdiction totale peut effectivement permettre de remédier A  la situation - I. L'interdiction proposée a reA§u le soutien des nutritionnistes et de divers autres groupes d'intérASts. Si elle entrait en vigueur, elle aboutirait A  l'interdiction de la publicité télévisée pour divers produits classifiés - dangereux pour les enfants - pendant les tranches horaires où l'audience de la télévision est constituée d'une faA§on prééminente d'enfants d'age préscolaire ou, pour les friandises, pendant celles où l'audience est composée d'enfants plus agés (certaines publicités pour des friandises seraient permises, semble-t-il, si elles incluaient des informations sur les qualités nutritives des produits).
La logique de l'interdiction. Quels sont les arguments logiques qui fondent le raisonnement de ceux qui proposent cette interdiction ? L'on peut, dirions-nous, les résumer de la faA§on qui suit :
1. Dans la mesure où les enfants constituent un public captif pour ceux qui recourent A  la publicité télévisée, tout accroissement de la publicité faite pour des produits nocifs suscitera un accroissement de la consommation de ces produits par les enfants.
2. Les produits sucrés doivent AStre particulièrement visés dans la mesure où le sucre est très clairement la cause de divers problèmes de santé, parmi lesquels l'obésité, les caries dentaires et l'hypertension.
3. Les enfants sont les réels consommateurs des produits incriminés dans la mesure où les parents sont manipulés par leurs enfants. Les parents achètent, mais ce sont les enfants qui prennent la décision d'achat.
4. Si le premier amendement A  la Constitution des Etats-Unis protège la liberté de parole et la liberté d'accès des adultes A  l'information, les enfants ne peuvent AStre assimilés aux adultes et doivent AStre considérés comme constituant un cas particulier.
Si l'on se donne les moyens d'examiner ces arguments de près et d'une manière scrupuleuse, on peut ir qu'ils sont A  peu près tous mal fondés. D'abord, rien dans le rapport ne montre de manière nette que la consommation des produits classifiés nocifs se trouve augmentée par le fait que ces produits font l'objet de publicité. L'interdiction légale, ou la mise en place de restrictions A  l'usage de la publicité, comme nous l'acons montré plus haut, est par contre A  mASme de susciter des effets économiques tout A  fait prévisibles, tels que la hausse des prix des produits concernés ' qu'il s'agisse du prix monétaire A  proprement parler, de la composante - temps de recherche - du prix entier, ou des deux A  la fois. Les économistes savent, bien sûr, que quand le prix d'un produit monte, la consommation de ce produit baisse. Mais mASme si l'on acceptait provisoirement l'idée qu'une baisse de la consommation des produits améliorerait la santé des consommateurs, il n'en resterait pas moins difficile de dire si l'effet bénéfique de cette baisse de consommation l'emporterait sur l'effet négatif de la hausse des prix sur le bien-AStre.
On pourrait parler ensuite de certains effets directs sur les consommateurs qu'une interdiction légale serait A  mASme d'air. Il est douteux qu'un grand nombre de consommateurs puissent placer les produits concernés dans la catégorie des marchandises de créance. Ce qui veut dire que leurs qualités intrinsèques sont susceptibles d'AStre découvertes très facilement et sans qu'il en coûte beaucoup aux consommateurs, et qu'après leur mise sur le marché, les incitations des producteurs A  recourir A  des annonces frauduleuses A  leur sujet sont très limitées. Quand bien mASme la publicité les concernant serait intensive, on peut donc considérer qu'il serait improbable que des enfants poussent leurs parents A  acheter des produits qui ne leur seraient pas agréables. L'idée que la publicité concernée puisse AStre frauduleuse est, d'un point de vue strictement économique, tout A  fait questionnable.
Les produits dont il s'agit, en fait, semblent plutôt correspondre A  la catégorie de marchandises d'expérience. Or, nous ans montré plus haut que la publicité faite pour les marchandises appartenant A  cette catégorie a des effets positifs pour les consommateurs. Les implications sur ce de la publicité faite pour des produits sucrés ne sont pas différentes de celles de la publicité faite pour des lunettes. La publicité peut permettre aux parents de découvrir aisément quels produits les enfants apprécient le plus, et elle peut permettre aux parents eux-mASmes d'AStre informés de l'émergence de nouveaux produits ou de nouvelles marques. Elle sert dès lors autant aux parents qu'aux enfants. Une interdiction de toute publicité dans ce domaine rendrait l'obtention de certaines informations concernant les caractéristiques des produits plus coûteuse pour les parents. Pour citer cet exemple, certains parents ne veulent peut-AStre pas que leurs enfants mangent des morceaux de chocolat mASlés aux céréales du petit déjeuner. Une interdiction de la publicité rendrait plus difficile pour ces parents de faire leur choix parmi les marques de céréales, et de se rappeler quelles marques contiennent le chocolat qu'ils ne veulent pas donner A  leurs enfants.
Ceux qui proposent l'interdiction soutiennent, disions-nous, que celle-ci réduirait la consommation. On peut AStre d'accord avec cette proposition, mais pour des raisons dont on peut penser qu'elles ne sont pas celles qu'ils ont en tASte. Une interdiction de la publicité n'éliminerait pas complètement la consommation dans la mesure où la publicité n'est pas la seule responsable des flux de consommation. Elle accroitrait le coût global des produits pour le consommateur par le biais d'une réduction des informations disponibles sur le marché ; et c'est cet accroissement de coût global qui proquerait la réduction susdite. Le rapport de 1978 de la Fédéral Trade Commission n'inclut pas de données fiables A  ce sujet. Les éléments dont nous disposons ne suggèrent pas en tout cas l'existence de courants intertemporels d'habitudes de consommation des produits sucrés par les enfants (friandises et autres). MASme si nous devions laisser de côté l'effet négatif d'une telle interdiction sur les processus de compétition et accepter comme une donnée que la consommation de ces produits est dans l'ensemble mauvaise pour la santé, on ne peut dire que l'interdiction dans l'ensemble améliorait le bien-AStre des consommateurs, car rien n'indique qu'elle vaudrait les ressources nécessaires pour lui permettre d'entrer en vigueur.
Une autre dimension du rapport, notions-nous, concerne précisément les risques pour la santé de la consommation de sucre. Les nutritionnistes ont depuis longtemps souligné les bénéfices de la consommation de céréales, de légumes et de fruits. Les autorités médicales ont de leur côté informé le public depuis tout aussi longtemps de ce que la consommation de sucre farise les caries dentaires. Le rapport de la FTC, lui, ajoute ' en en restant au stade de l'hypothèse, qu'il existe des liens entre la consommation de sucre et la malnutrition, l'obésité, les maladies cardiaques coronariennes, l'hypertension et le diabète2. Quand bien mASme ces liens seraient vérifiables, ils ne pourraient constituer un argument en faveur de restrictions de consommation imposées pour des raisons de santé par le gouvernement. Le cancer de la peau a apparemment des liens avec l'exposition au soleil ; le gouvernement devrait-il pour autant interdire les publicités pour les crèmes solaires ? Ce que nous ulons souligner ici est que nul mieux que le consommateur ne peut juger de ce qu'il veut acheter, et que nul n'a le droit de décider pour lui de la valeur économique globale que des produits auront pour lui. On pourrait enfin se demander quel est, dans l'optique de la FTC, le rôle des parents dans la préservation de la santé de leurs enfants.
L'argument le plus insidieux des partisans de l'interdiction est en effet que ce sont les enfants, et non les parents, qui sont les réels consommateurs des produits nocifs. Ce qui udrait dire que ni les parents ni les enfants ne sont des consommateurs rationnels. Le rapport cite les propos de psychologues tels que le docteur Sydney Berman, ancien président de l'Académie américaine de psychiatrie infantile, qui se déclare - profondément préoccupé par la manipulation des enfants - par la publicité, car cette manipulation - farise le développement d'oppositions et de tensions entre les enfants et leurs parents et détruit la possibilité pour les parents d'assumer de faA§on responsable l'éducation de leurs enfants -3. On pourrait se demander pourquoi les parents ne prASteraient pas attention A  ce que leurs enfants ient A  la télévision et ne chercheraient pas A  leur transmettre de bonnes habitudes alimentaires. Selon le rapport, l'absence de cette lonté découle de - profonds sentiments de désarroi et de la peur que s'ils (les parents) interdisent A  leurs enfants de se livrer A  une pratique aussi répandue que regarder les programmes pour enfants A  la télévision, ceux-ci ne deviennent des parias sociaux ou des exclus - 4. Il se peut fort bien effectivement que permettre de regarder certaines publicités créera des tensions dans les relations entre les parents et les enfants. Dans une perspective strictement économique, ces tensions élèveront le coût de l'émergence de relations désirables entre les parents et les enfants. Les parents peuvent néanmoins, quoi qu'écrive le docteur Berman, réduire le risque ' et les coûts ' des tensions en refusant que leurs enfants regardent les programmes concernés. En ce cas, les taux d'écoute seraient plus bas pour les publicités induisant des tensions, et les forces du marché tendraient A  générer une maximisation des taux (c'est-A -dire une minimisa-tion des facteurs de tension) dans les publicités. Il y a cependant dans tout cela des aspects plus perturbants encore.
Le gouvernement par le biais de l'interdiction proposée se it demander d'intervenir dans la relation entre les parents et les enfants ' une relation qui a été considérée comme virtuellement sacro-sainte par les tribunaux depuis la fondation des Etats-Unis ' cela pour simplement remédier aux effets supposés dangereux de la consommation de sucre. Si cette intervention peut sembler en elle-mASme relativement inoffensive, on peut imaginer des applications similaires de l'argument des - parents manipulés - qui ne seraient pas sans conséquence pour la liberté. La prise en compte des dimensions strictement économico-politiques de la question rendent donc apparent le fait qu'une telle régulation peut détériorer la situation des consommateurs. On peut insister un peu plus sur ce point.
Tout en reconnaissant que la publicité télévisée destinée aux enfants n'a, selon les critères de la FTC, pas d'effet négatif sur les adultes, les auteurs du rapport affirment que - l'Etat joue son rôle de manière appropriée en imposant des limites aux discours qui nuisent A  la possibilité pour les parents d'assumer pleinement l'éducation de leurs enfants -5. Ce qui revient A  dire que la publicité concernant les produits sucrés constitue une ingérence dans la relation entre parents et enfants, et que l'Etat a A  condamner cette ingérence en intervenant. Un tel discours renie par analogie A  la décision prise par la Cour suprASme dans le cas Ginsberg contre New York, et qui réaffirmait la validité d'une loi interdisant la vente aux mineurs d'écrits A  caractère sexuel explicite. Le juge Fortas avait écrit alors que - l'Etat, par le biais des forces de police, peut ' dans des limites précisément définies
' légitimement protéger les parents et leurs enfants de l'agression publique incarnée par les tenanciers de sex-shops. Cela dans la mesure où ils ne peuvent se protéger eux-mASmes contre de telles agressions -. L'équipe du FTC, qui citait le juge Fortas, concluait que : a) dans la mesure où les parents ne sont pas capables d'exercer leur autorité sur le rapport de leurs enfants A  la télévision et sur les habitudes nutritives de ceux-ci et b) dans la mesure où il est - de plus en plus clair que, par un recours massif A  la publicité, les fabricants d'aliments et de friandises pour enfants sont parvenus A  se doter d'un pouir substantiel sur les habitudes nutritives des jeunes enfants -, la publicité destinée aux enfants concernant ces aliments et friandises devrait, comme celle concernant les articles de sex-shop, AStre limitée par le gouvernement.
La mise en œuvre de telles mesures, dirions-nous, loin de rélir une relation harmonieuse et saine entre les parents et les enfants modifierait et détériorerait cette relation. La question du choix des aliments
' question effectivement importante, doit-elle AStre considérés comme étant du ressort du gouvernement ? Dans la mesure où, dans l'ensemble, il parait certain que les aliments dont il est question ne sont, A  court comme A  long terme, pas dangereux pour la santé, les interventions du gouvernement sont plutôt A  mASme de se révéler nocives, tout spécialement pour les familles, majoritaires, où ce ne sont pas les jeunes enfants qui dictent leur régime alimentaire A  leurs parents. Si de telles interventions étaient A  mASme d' - améliorer le bien-AStre - des familles, d'autres interventions pourraient sans doute apporter plus d'améliorations encore. Ce qui pourrait enclencher un engrenage sans fin. Le gouvernement, par exemple, devrait-il intervenir si les défenseurs de l'athéisme déclaraient que les émissions religieuses sont dangereuses pour la santé mentale ?
MASme si la proposition de l'interdiction n'a pas été motivée par des raisons économiques, ses résultats sur le marché peuvent néanmoins rentrer en ligne de compte. Les erreurs commises A  ce sujet découlent de l'incapacité de regarder la publicité d'une manière dynamique. Ce n'est qu'en supposant que la publicité crée une demande pour des produits non nutritifs, que ces produits créent des problèmes de santé aux enfants et que les parents sont manipulés par ces dernières, et dans le cadre d'une conception purement statique du fonctionnement du marché, que la régulation ou l'interdiction de la publicité pourrait se trouver justifiée. Si l'on prend en considération par contre ce qui est le rôle essentiel de la publicité ' fournir des informations concernant de nouveaux produits ' cette justification disparaitrait. La régulation ou l'interdiction rendrait en effet sans aucun doute plus difficile et plus coûteuse l'introduction sur le marché de produits contenant moins de sucre (l'interdiction A  la télévision de la publicité pour les cigarettes a inconteslement ralenti l'introduction sur le marché des cigarettes A  faible teneur en goudron et en nicotine, et a éliminé les publicités du ministère de la Santé qui disposaient d'un temps d'antenne égal A  celui des publicités pour cigarettes, ce qui a réduit l'information concernant les dangers pour la santé liés A  la fumée de cigarettes). Si les produits concernés ont un contenu nutritionnel effectif, l'accroissement du prix entier et la réduction de consommation résultant de la régulation pourraient qui plus est fort bien aller de pair avec une diminution de la qualité nutritive moyenne des produits offerts, résultats qui iraient g4obalement dans le mASme sens ' négatif ' que ceux cités plus haut concernant l'optique.
Ces résultats, soulignons-le, ne sont pas certains. Néanmoins les données que nous ans collectées dans d'autres domaines et les conclusions qui pouvaient en AStre tirées suggèrent que certains effets sont toujours A  mASme d'apparaitre lorsque la compétition est entravée. Les parents qui entendent consacrer du temps ou d'autres ressources rares A  la recherche d'informations concernant la qualité des aliments qu'ils donnent A  leurs enfants peuvent trouver le plus souvent ces informations dans la publicité télévisée, et perdraient du temps et des ressources en cas d'interdiction. Les parents qui ne se préoccupent pas du contenu nutritionnel de l'alimentation de leurs enfants se verraient, selon toute apparence, incités par une interdiction A  des habitudes de consommation courante plus rigides8.
Le marché révèle que les parents et les enfants se sentent de plus en plus concernés par les questions de nutrition. Les publicitaires ayant A  s'occuper de produits d'une plus grande valeur nutritive ne peuvent que s'en trouver incités A  souligner cette plus grande valeur. L'attention ainsi prAStée aux questions de nutrition n'a pas été créée par des régulations quelles qu'elles soient, mais par des consommateurs rationnels. Elle ne pouvait AStre ignorée par les fabricants et les publicitaires. Le marché, dont la publicité est une partie intégrante, a montré que lorsqu'une demande existe pour une plus grande qualité nutritive, les produits correspondants et les informations qui les concernent suivent. L'interdiction de la publicité ne pourrait que retarder la conception des produits nouveaux et la diffusion des informations les concernant.

a–  La publicité concernant les services juridiques

On a montré plus haut que la compétition et l'entrée sur le marché sont entravées lorsque la publicité se trouve limitée ou interdite par ie légale. Tout au long de l'histoire, néanmoins, limitations ou interdictions ont été monnaie courante. Aux Etats-Unis, c'est dans le domaine de la médecine, et peut-AStre plus encore dans celui de la justice, que l'on rencontre le plus grand nombre d'exemples. L'Alabama est ainsi devenu en 1887 le premier Etat de l'Union A  promulguer une loi condamnant explicitement le recours A  la promotion par ie de presse ou par toute autre ie imprimée pour tout ce qui concernait les services juridiques, et déclarant un tel recours - contraire aux règles de la profession - 9. D'autres Etats ont suivi ensuite la ie ainsi tracée et, en 1908, l'American Bar Association, dans son code éthique professionnelle, destiné A  régir les associations locales d'acats, condamnait virtuellement tout recours A  la publicité. Tous les Etats et les barreaux locaux en sont venus peu A  peu A  adopter l'essentiel de ce qui avait été ainsi promulgué, et, entre autres, la condamnation de la publicité. Les pénalités prévues pour ceux qui ne respectaient pas les règles étaient en général sévères, et pouvaient aller jusqu'A  l'interdiction professionnelle.
L'interdiction en fait de la publicité pour les services juridiques signifiait en termes économiques que les consommateurs étaient privés d'une bonne partie des informations concernant les différents types d'assistance légale existant. Etant donné en particulier l'impossibilité de faire de la publicité concernant les prix, ceux-ci furent A  mASme de passer au-dessus du niveau de compétition (tandis que les quantités fournies passaient en dessous de ce mASme niveau), tout spécialement lorsqu'il s'agissait de services pour lesquels la demande était relativement inélastique. Il fut possible en conséquence de gagner dans les professions légales des profits plus hauts que le coût des études universitaires A  mener, l'expérience, etc. Une interdiction de la publicité, en ce qu'elle va de pair avec des restrictions A  l'exercice de la profession, des sanctions pour qui viole les règles, un contrôle effectif des entrées dans la profession et d'autres pratiques restrictives, crée en général une structure de marché proche d'un fonctionnement de sectiunel monopolistique. Les gérants du sectiunel, ceux qui élissaient et faisaient respecter les restrictions ont été les associations d'acats ' nationales, ou locales ' mais celles-ci auraient été incapables de garder les acats récalcitrants dans l'ordre qu'elles avaient éli sans la force des sanctions étatiques. C'est ainsi en tout cas que les acats qui ulurent entrer sur le marché par le biais de la publicité purent AStre maintenus A  l'écart. Quand la force de la loi commenA§a A  s'effriter, les règles élies commencèrent A  se dissoudre.
Diverses décisions prises par la Cour suprASme dans les années 60 ont dans cette direction commencé A  éroder l'interdiction de la publicité et d'autres aspects des règles professionnelles en place, tels ceux concernant la fourniture de services juridiques par des groupes ou la fixation des prix (la fixation d'un prix minimum de consultation est, déclara la Cour suprASme, interdite par le Sherman Act). Des groupes de consommateurs commencèrent A  dire que les individus disposant de bas revenus avaient des difficultés pour connaitre l'existence et le prix des services juridiques, deux éléments pour lesquels la publicité pouvait se révéler particulièrement utile.
Le cas Bates et la publicité professionnelle. L'ensemble des associations d'acats des Etats-Unis a, bien sûr, tenté de retarder le processus. Divers barreaux d'Etat ont continué A  poursuivre des acats qui recouraient A  la publicité, mASme si celle-ci ne pouvait apparaitre comme frauduleuse conformément aux critères élis par la Fédéral Trade Commission. Le cas le plus célèbre en ce domaine est sans doute celui qui a concerné deux acats travaillant en Arizona, John Bates et Van O'Steen. Ceux-ci, cofondateurs d'un cabinet juridique, se virent attaqués par l'Arizona State Bar pour air fait de la publicité concernant les prix pratiqués par leur cabinet dans les colonnes du quotidien Arizona Republic. Ce qui est sans doute le plus intéressant est l'ensemble des justifications qui furent données par le barreau (et reprises en compte par ceux qui furent A  l'origine des poursuites) pour réaffirmer le principe de l'interdiction. Ces justifications sont, dans le rapport éli par la FTC, retranscrites de la faA§on suivante :
1. Toute publicité concernant les prix implique l'influence de facteurs commerciaux, ce qui ne peut qu'air un effet négatif sur la qualité professionnelle dans le domaine.
2. Toute publicité faite par un acat est par essence susceptible d'induire le client potentiel en erreur.
3. Toute publicité faite par un acat ne peut qu'air des effets négatifs sur le fonctionnement de la justice dans la mesure où elle ne peut qu'accroitre le nombre des litiges.
4. Toute publicité faite par un acat ne peut qu'accroitre les coûts impliqués par l'activité professionnelle, restreindre l'entrée dans la profession des nouveaux acats et tirer vers le haut le prix des services juridiques.
5. Toute publicité faite par un acat ne peut que faire baisser la qualité intrinsèque des services juridiques.
6. Toute forme de régulation qui n'équivaudrait pas A  une interdiction totale serait trop difficile et trop coûteuse A  appliquer.
Ces justifications constituent une forme de synthèse de tous les arguments utilisés d'un bout A  l'autre de ce siècle par les associations professionnelles entendant obtenir des autorités légales des mesures atténuant les effets de la compétition. Or, dans une décision qui est restée sous le nom de - décision Bates -, la Cour suprASme a déclaré qu'une interdiction totale sur la publicité telle que résultant de la décision de l'Arizona State Bar violait le premier amendement A  la Constitution (garantie de la liberté de parole) et qu'aucune des justifications présentées ne pouvait venir A  l'appui d'une interdiction totale11.
La Cour, ce qui est intéressant, inquait l'argument selon lequel les restrictions A  la publicité éliminaient un élément indispensable A  la compétition et A  l'allocation des ressources dans un système de libre entreprise. Les barreaux d'Etat pouvaient, disait-elle, s'en prendre A  la publicité frauduleuse, mais ils ne pouvaient remettre en cause les droits des membres des professions juridiques A  faire de la publicité d'une manière informative et vérifiable l2. Il était stipulé clairement dans le texte que le flux d'informations libres et vérifiables concernant la disponibilité, la qualité et le prix des services juridiques ne pouvaient AStre entravés.
Comme on pouvait s'y attendre, la déclaration sans équique de la Cour ne mit pas fin A  la tentation de l'ABA et des barreaux locaux de maintenir certaines restrictions A  rencontre de la compétition. Pour contourner la déclaration tout en faisant semblant de la respecter, l'ABA chercha quels autres moyens pouvaient AStre A  mASme de restreindre ou de proscrire la publicité. Ainsi en août 1983, le code de déontologie professionnelle adopté par l'ABA vint-il interdire la sollicitation des clients (explicitement sour la forme du recours au marketing direct, implicitement sous toute forme de recours aux médias) par les acats lorsque l'objet ou le motif était un gain pécuniaire. Une telle affirmation prise au pied de la lettre pouvait permettre d'interdire toute publicité et la Cour suprASme a pris en compte cette dimension en réaffirmant la décision qu'elle avait prise dans le cas Bates.
Le résultat des manœuvres de l'ABA a été le développement d'une confusion (peut-AStre délibérée) dans les codes locaux de déontologie professionnelle. Et de grandes différences existent aujourd'hui entre ces codes dans la mesures où l'ABA, laissant cette tache aux barreaux locaux, ne fait pas régner la discipline entre les acats et n'impose pas non plus de critères éthiques. Le code de l'ABA continue néanmoins A  servir de modèle pour les codes en question. Selon un rapport éli par la Fédéral Trade Commission en 1980, la situation sur le des restrictions A  la publicité était la suivantes 13 :
1. Vingt-trois Etats imposaient des restrictions géographiques aux publicités imprimées ou non imprimées (il n'était possible dans les Etats concernés de recourir A  la publicité qu'au niveau de la ville ou du village).
2. Les tarifs pratiqués ne pouvaient faire l'objet de publicité dans sept Etats.
3. Vingt-six Etats requéraient que les publicités passées par les acats soient - dignes - et dépourvues de toute affirmation louangeuse.
4. Les labels commerciaux ne pouvaient AStre utilisés dans trente-six Etats.
5. La publicité par ie de télévision était interdite dans vingt Etats. Quand bien mASme certaines de ces restrictions ont pu se trouver
suspendues ou modifiées par les associations d'acats concernées depuis 1980, on peut affirmer que la libre entreprise dans le domaine des services juridiques n'est toujours pas une réalité dans la plus grande partie des Etats-Unis. On peut dire aussi que, malgré les positions de la Cour suprASme qui a réaffirmé le droit, l'ABA et les barreaux locaux n'ont cessé de trainer les pieds, et ont ainsi entravé la compétition. Certains Etats semblent aujourd'hui plus restrictifs que d'autres. Alors que le Massachusetts et le Wisconsin sont relativement libéraux puisque les acats peuvent y recourir A  toute publicité qui n'est pas considérée comme frauduleuse, des Etats comme le Mississipi, le Kansas et l'Alabama sont très restrictifs. On peut en déduire que la quantité et la qualité des services juridiques fournis est inférieure et que les prix sont plus élevés dans ces Etats.
Cette déduction a été testée sous l'égide de la Fédéral Trade Commission. Dans une étude de données concernant dix-sept villes, conduite par le laboratoire de recherche de PArizona State University et par Louis Harris & Associates en 1980-81 et 1981-82, les prix de différents types de services juridiques dans les Etats les plus restrictifs ont été és avec les prix pratiqués pour les mASmes services dans les Etats les moins restrictifs. Les résultats obtenus sont transcrits dans le leau 7-l.
Comme les deux parties du leau l'indiquent, les prix dans les Etats les plus restrictifs, dans au moins deux des cinq regroupements d'Etats pris comme base d'analyse, sont nettement plus hauts. Pour ce qui concerne les restrictions ne touchant que certaines formes de publicité, les prix apparaissent aussi AStre nettement plus hauts dans la plupart des cas, mais un certain nombre de données statistiques ne peuvent AStre considérées comme significatives. Si l'on peut remarquer que les résultats concernant les prix des testaments simples sont moins clairs, il faut ajouter qu'il existait A  l'époque de l'enquASte une possibilité pour les consommateurs de se passer sur ce des services d'un homme de loi (des - testaments prASts A  rédiger - commenA§aient A  AStre vendus en librairie aux Etats-Unis), et que les prix des testaments simples étaient dès lors probablement proches du coût marginal et ne pouvaient varier en fonction de la publicité. A cette réserve près, l'étude commanditée par la FTC montre que les restrictions A  la publicité sur les formes les plus répandues de services juridiques apparaissent faire monter les prix d'une manière nole.
Analyse des groupes de pression. Etant donné les réticences de nombreuses associations d'acats A  accepter la publicité, la FTC a proposé un code susceptible d'AStre utilisé et d'homogénéiser les attitudes. Ce code est très simple : - Un acat ne doit pas recourir A  des publicités frauduleuses concernant lui-mASme ou ses services - . Les annexes stipulent que le recours A  la publicité sera autorisé aussi longtemps qu'il répond aux normes de la FTC, ne tombe pas sous le coup des lois condamnant la publicité frauduleuse, et n'implique aucun recours A  - la coercition, la contrainte ou le harcèlement -.
Voir qui soutient et qui s'oppose aux restrictions A  la publicité dans les différents Etats pourrait constituer un moyen d'identifier qui gagne et qui perd économiquement parlant A  la mise en pratique d'un recours plus libre A  la publicité pour les services juridiques. Les opposants les plus farouches A  la liberté publicitaire sont en général les acats déjA  installés, et dont la réputation est déjA  bien élie. Toute levée des restrictions signifierait probablement A  leurs yeux une diminution de leurs profits. Dans la mesure, dirions-nous pourtant, où la dimension qualitative de la fourniture des services juridiques ' expérience, talent, spécialisation, etc. ' est importante, les différences de qualité peuvent trouver leur récompense dans un contexte de compétition effective. Nous ajouterions que des profits A  court terme justifiés par le marché peuvent AStre gagnés par des acats sur la base de leurs succès passés, comme cela a toujours été le cas dans un environnement de compétition dynamique. Seuls les profits découlant de restrictions artificielles pesant sur l'information seraient, eux, éliminés par la liberté publicitaire.
Si par ailleurs tout consommateur rationnel préfère pour le mASme prix pouir bénéficier des services d'un acat expérimenté plutôt que de ceux d'un acat inexpérimenté, on peut dire néanmoins que tout travail juridique ne requiert pas un acat de première qualité. Pour certaines taches, un acat moyen peut faire l'affaire. Si l'on se demande dès lors comment un acat sans expérience, tout spécialement s'il ne travaille pas pour un cabinet déjA  éli, peut entrer en compétition avec un acat déjA  expérimenté, on peut ajouter que la réponse se trouve dans le recours aux prix et A  l'information publicitaire. Par le biais de cette dernière, les consommateurs de services juridiques de tous types peuvent prendre leur décision d'achat sur la base de divers paramètres portés A  leur connaissance. La fourniture d'informations par la publicité implique aussi que les coûts de recherche et que les coûts de détermination d'un bon rapport qualité-prix se trouvent réduits.
Les défenseurs de la liberté publicitaire incluent sur cette base divers membres des professions légales. Surtout des acats jeunes et inexpérimentés, et tout spécialement ceux d'entre eux qui ne travaillent pas pour un cabinet A  la réputation élie. Ceux qui gagneraient le plus A  la liberté publicitaire sont bien sûr, cela dit, les consommateurs de services juridiques, puisque celle-ci leur permettrait de payer des prix inférieurs et de consommer des quantités plus élevées de services de meilleure qualité.
Laisser la compétition fixer les prix des services juridiques permettrait, qui plus est, au consommateur rationnel de choisir entre l'achat de services juridiques et l'achat d'autres marchandises produites dans des conditions de compétition. La leA§on A  tirer étant que les restrictions A  la compétition ne peuvent, en ce domaine comme en d'autres, contribuer positivement A  la maximisation du bien-AStre général et de l'allocation de ressources rares.

a–  Régulations concernant la publicité pour les boissons alcoolisées
Certaines personnes et certaines associations pensent que la publicité joue un rôle essentiel dans deux des problèmes de santé les plus répandus aux Etats-Unis : l'alcoolisme et le cancer. La publicité concernant l'alcool et les produits cancérigènes (le ac en particulier) a sur cette base subi de nombreuses attaques. Des projets de régulation ou d'interdiction des annonces concernées en ont découlé.
En 1984, le Centre pour la science dans l'intérASt du public a, de concert avec vingt-huit autres groupes, adressé ainsi une pétition ' dite pétition Omnibus ' A  la Fédéral Trade Commission demandant que la publicité pour l'alcool et la mise sur le marché de celui-ci soient soumis A  des règlements plus stricts. La pétition visait principalement la publicité télévisée pour les bières ou les vins (les producteurs d'alcools distillés ont renoncé lontairement A  la publicité au début des années 70), et décrivait l'alcool comme un - cauchemar pour la santé publique - et une - tragédie nationale -. Elle élissait un lien très clair entre l'usage de l'alcool et les accidents de la route, les accidents du travail, les noyades, les malformations du nouveau-né, les cancers de la langue, le suicide, l'impuissance et les ménopauses prématurées. Les pétitionnaires semblaient tout spécialement préoccupés par l'impact de la publicité sur les jeunes qui, écrivaient-ils, sont les plus A  mASme d'AStre séduits par les athlètes, les stars de la chanson et les acteurs de cinéma urant dans les spots publicitaires.
Leur but était d'inciter la FTC A  aller au-delA  de ses critères habituels concernant la publicité frauduleuse. La publicité pour l'alcool, disait leur texte, est par elle-mASme frauduleuse dès lors que ceux qui la conA§oivent associent la consommation d'alcool avec le bonheur, la chance, le succès, des performances athlétiques et des relations amicales ou amoureuses. Cette publicité - sans contenu informatif et trompeuse -, continuait le texte, conduit A  une consommation abusive. Or, - l'abus d'alcool crée de nombreux problèmes sociaux que l'on ne peut passer sous silence -.
La conclusion était énoncée en termes de restrictions A  la publicité et de diffusion d'informations concernant la nocivité de l'alcool et les risques liés A  sa consommation. L'interdiction de toute publicité susceptible de toucher les enfants, les adolescents et les alcooliques, était-il stipulé, devait AStre - totale -. Le recours A  des sportifs ou A  des célébrités du show business, les techniques subliminales, les liens élis entre la consommation et la réussite sous toutes ses formes devaient disparaitre des annonces A  mASme de subsister. Des indications de mise en garde devait AStre insérées dans la publicité imprimée.
Quelques données concernant les publicités pour les boissons alcoolisées. En mars 1985, l'Office de protection des consommateurs et l'Office d'économie de la FTC ont éli un mémorandum pour la commission chargé d'examiner la pétition Omnibus. Ce mémorandum recommandait le rejet des propositions incluses dans la pétition l8. Lui était joint un rapport renfermant des analyses des principales questions équées par la pétition. Ce rapport était sans équique : - La protection des principes de souveraineté des consommateurs est le fondement essentiel des agissements de la commission dans le domaine des fraudes et de la publicité frauduleuse. Ces principes ne peuvent servir A  étayer une action qui entraverait fortement la promotion de produits mis légalement sur le marché. Entreprendre une action de ce type équivaudrait pour la commission A  substituer ses propres goûts A  ceux des consommateurs. Il ne serait possible de dire que la publicité concernée est frauduleuse que s'il pouvait AStre éli clairement qu'elle conduit d'une faA§on systématique A  des abus. Ce sont les abus, non la consommation en soi, qui proquent les problèmes équés -.
Pour les auteurs du rapport, les pétitionnaires demandaient donc A  la FTC d'aller au-delA  de ses règles puisque ce qu'ils lui demandaient était d'exercer une régulation d'activités non illégales, et par conséquent protégées par le premier et le vingt et unième amendement de la Constitution des Etats-Unis. Si mASme, poursuivaient-ils, il pouvait AStre démontré que la régulation de la publicité concernant les alcools servait un intérASt vital de l'Etat, la FTC ne pourrait aller dans cette direction que si un danger effectif et immédiat existait.
Qu'est-ce que l'analyse économique a A  dire concernant la publicité pour l'alcool, ses liens A  la consommation, A  l'abus, et au bien-AStre social ? Dans la perspective de l'analyse économique, les publicités concernant l'alcool sont similaires aux publicités destinées aux enfants dont il a été question plus haut. D'un point de vue purement économique, rien n'indique que les restrictions A  la publicité puissent AStre bénéfiques pour la société. Supposons provisoirement que l'alcool soit un produit dangereux et que sa consommation conduise globalement et généralement A  une détérioration de l'état de ceux qui s'y adonnent. Soulignons aussi d'emblée que la publicité n'est pas la créatrice de la demande d'alcool, mais un facteur qui influence la consommation globale de celui-ci. Comme dans le cas de l'analyse du problème posé par les produits sucrés plus haut équé, l'on peut attendre des restrictions A  la publicité qu'elles accroissent le prix des boissons alcoolisées pour le consommateur par la réduction du flux des informations contenues dans les annonces. Cet accroissement de prix, bien sûr, réduira la consommation d'ensemble des boissons alcoolisées. Il n'est cependant en aucune faA§on clair que le fait que ses membres consomment une plus petite quantité d'alcool coûtant un prix plus élevé soit bénéfique pour la société.
Les bénéfices susceptibles d'AStre tirés de restrictions A  la publicité deviennent encore moins clairs si l'on considère que les utilisateurs d'alcool peuvent AStre divisés en deux groupes. Pour un groupe, les consommateurs modérés, l'alcool est un bien économique porteur de bénéfices positifs nets. Pour ceux qui abusent, l'alcool est délétère. Les restrictions A  la publicité affecteront le marché entier et élèveront les prix pour les deux groupes. Si (comme c'est vraisemblable) ceux qui abusent ne réduisent pas leur consommation de beaucoup une fois confrontés A  la hausse des prix, les restrictions alors n'auront pas produit de bénéfice net pour la société. L'abus et les problèmes qui s'y relient s'en trouveront A  peine réduits. Pour les consommateurs modérés, la possibilité de consommation d'une marchandise, par contre, se trouvera diminuée. Ce qui, bien qu'ils constituent vraisemblablement la majorité des consommateurs d'alcool, les placera économiquement en plus mauvaise posture.
On peut ajouter des considérations additionnelles concernant strictement les relations entre la publicité et l'abus. Nous ne connaissons aucune étude fiable reliant causalement la première au second. Il est souvent dit que le plus grand nombre de ceux qui abusent de substances nocives sont ceux qui abusent d'alcool. Il est plausible, dirions-nous, que le plus grand nombre de consommateurs de substances potentiellement nocives soient aussi les consommateurs d'alcool. Nombre de personnes abusent par ailleurs de substances telles que l'héroïne, les amphétamines, la marijuana et la cocaïne, qui ne font pas l'objet de publicité. Une question intéressante pourrait AStre posée qui concernerait la proportion de ceux qui abusent par rapport au total des consommateurs des substances nocives faisant l'objet des publicités et par rapport au total des consommateurs des substances nocives ne faisant pas l'objet des publicités. La publicité produit-elle une proportion plus élevée de ceux qui abusent ? Au vu des données disponibles, cela est loin d'AStre évident. Le projet de recourir A  des restrictions A  la publicité pour l'alcool afin de remédier A  l'abus s'en trouve plus affaibli encore.
La théorie économique et les données disponibles suggèrent aussi que la consommation totale d'alcool ne dépend pas du prix de celui-ci, au moins dans le court terme, et que la publicité n'a pas une influence forte sur le prix monétaire. Comment dans ce contexte, pouns-nous dire néanmoins que la publicité pour l'alcool améliore le bien-AStre ? La réponse est que la publicité agit aussi comme ce que les économistes appellent un - répartiteur - de demandes entre les entreprises ou les marques d'un secteur de production. MASme si la publicité ne fait pas nettement baisser les prix A  l'intérieur d'une ligne de produits, ses effets dirigent les achats vers ces produits spécifiques qui semblent les meilleurs et retirent des achats aux produits qui paraissent les moins bons en terme d'utilité ou de satisfaction des consommateurs.
Un parallèle avec l'industrie du ac peut AStre instructif. L'interdiction décidée en 1971 des publicités télévisées pour les cigarettes a apparemment eu un faible effet sur la consommation globale de celles-ci20. En 1968, la Fédéral Communication Commission avait inqué la fairness doctrine (principe d'équité) par rapport aux publicités pour les cigarettes A  la télévision, et, les annonces du ministère de la Santé concernant les risques liés au ac apparaissant relativement efficaces, avait obtenu que celles-ci disposent d'un temps d'antenne égal A  celui des publicités concernées. L'interdiction, en ce qu'elle a abouti A  la disparition des annonces concernant les risques, peut air eu pour effet inlontaire de maintenir la consommation totale A  un niveau plus élevé que celui qui aurait existé sans cela. Le mASme phénomène est-il susceptible de se reproduire avec l'alcool ? Nous ne pouns fournir une réponse précise. Nous pouns simplement répéter qu'aucune liaison causale entre publicité et abus d'alcool n'a été élie. Et que les restrictions A  la publicité n'apparaissent pas fournir une réponse sociale satisfaisante aux problèmes d'abus21.
Le rapport de la FTC affirmait, disions-nous, qu'il n'y a pas de base légale pour restreindre la publicité pour les boissons alcoolisées. Nous pourrions ajouter que des restrictions A  la publicité sur l'alcool auraient en outre des effets importants sur le processus de compétition lui-mASme. D'abord, des restrictions auraient pour effet de restreindre le flux d'informations concernant l'existence et le prix des produits, surtout pour les nouveaux produits. Le courant actuel dirigeant les consommateurs vers les vins et les bières A  faible taux de calories et A  faible contenu alcoolique se trouverait donc freiné. Dans la mesure où le but de restrictions serait de réduire l'abus d'alcool, cet effet prévisible serait contre-productif. La publicité jouant le rôle de répartiteur de demande A  l'intérieur d'un groupe de produits, les annonces pour les vins et les bières en pratique accroissent la demande pour des boissons alcoolisées A  plus faible teneur en alcool au détriment des boissons A  plus forte teneur en alcool. Et dès lors que les jeunes constituent la fraction sociale la plus touchée par la publicité, des restrictions pourraient fort bien faire monter la consommation relative des alcools les plus dangereux. Si l'on ajoute que des restrictions A  la publicité les concernant augmenteraient le prix entier de la bière ou du vin par rapport A  celui des boissons plus fortement alcoolisées, on peut dire que des substitutions économiques renforceraient cette montée de consommation relative. On pourrait ajouter que du point de vue de groupes de pression, des restrictions A  la publicité pour la bière et le vin pourraient susciter des distorsions intéressantes. Le principal effet sur le marché A  mASme de résulter de restrictions serait, de fait, la rigidification des parts de marché dans le secteur de l'alcool globalement considéré, et dans la distribution des ventes entre marques au sein de catégories données de boissons alcoolisées. Un groupe de pression économique pourrait en déduire qu'il existera tout A  la fois ceux qui proposeront et ceux qui s'opposeront aux restrictions. La publicité pour la bière ou le vin retirant des parts de marché aux producteurs d'alcools, on peut s'attendre A  ce que ces derniers fassent partie de ceux qui proposent. On peut s'attendre A  ce que fassent partie aussi de ceux qui proposent les producteurs de bière et de vin qui auraient les parts de marché les plus importantes au moment de l'interdiction dans la mesure où ils verraient, comme les acats bien élis dont nous parlions plus haut, leur position dans la compétition renforcée. Les producteurs de bière et de vin disposant de parts de marché moins importantes et les entrants potentiels, eux, ne pourraient que s'opposer aux restrictions puisque celles-ci réduiraient le flux d'informations concernant les produits couramment consommés et freineraient l'introduction de nouveaux produits. Les consommateurs seraient clairement, enfin, les principaux perdants de restrictions. Ils disposeraient de moins d'informations, verraient leurs possibilités de choix réduites et seraient confrontés A  des prix plus élevés.
Toutes ces analyses ne signifient pas que l'abus d'alcool n'est pas un problème préoccupant. Elles signifient simplement que la publicité concernant les produits alcoolisés n'est pas en pratique la cause du problème 22. Des faA§ons de réduire l'abus d'alcool autre que les restrictions A  la publicité pourraient se révéler plus fructueuses. Le recours plus large A  des annonces avertissant des dangers liés A  la consommation d'alcool pourrait AStre un exemple (des publicités de ce genre existent déjA , certaines d'entre elles financées par les fabricants de boissons alcoolisées eux-mASme). La fixation d'un age minimum requis plus élevé pour la consommation d'alcool, couplée A  une répression accrue de la conduite en état d'ivresse pourrait en AStre un autre. Si les camnes d'information peuvent AStre bénéfiques, il ne faut pas oublier que les principaux responsables de Pinculcation aux jeunes de bonnes habitudes envers l'alcool sont les parents et les autres adultes. Sans leurs conseils, on peut douter de l'efficacité des actions entreprises par le gouvernement quelles qu'elles soient. Le système de compétition fonctionne d'une faA§on impersonnelle et indépendamment des circonstances. Les activités spécifiques menées en lui sont un effet, non une cause, des attitudes morales.

Conclusion : la conséquence des régulations de la publicité

Les trois cas analysés dans ce chapitre révèlent tous A  leur manière que le discours économique traditionnel et les arguments couramment employés contre la publicité sont porteurs d'erreurs et de lacunes. Si nous pouns concéder aisément que certains coûts sociaux peuvent résulter de certaines annonces publicitaires, un examen approfondi de ces trois cas ' qui présentent chacun des difficultés importantes pour des défenseurs de la publicité ' ne débouche pas sur des conclusions susceptibles de venir A  l'appui de la régulation de la publicité.
Dans le discours traditionnel, la publicité était considérée comme un simple appendice du système de compétition et comme, susceptible de diminuer le bien-AStre économique. En un tel cadre, les arguments selon lesquels la régulation de la publicité permettrait d'abaisser les prix et/ou d'améliorer le bien-AStre des consommateurs pouvaient, bien sûr, fleurir. Dans la perspective de l'économie moderne, qui considère que l'information et la dynamique jouent un rôle essentiel, la publicité est indissociable de la compétition économique et de la maximisation du bien-AStre.
Les interdictions ou les restrictions examinées dans le cadre des cas ici présentés ' publicité destinée aux enfants, services juridiques et publicité pour l'alcool ' conduiraient (ou conduisent) A  des limitations graves de ce processus de maximisation du bien-AStre. Si certains individus dans une société peuvent se déclarer opposés aux critères de consommation d'autres individus, ils ne sont pas libres d'imposer leurs propres goûts A  d'autres consommateurs rationnels. Une telle imposition serait A  l'antithèse de la liberté de choix démocratique. Les progrès dans la production, qui plus est, ne se matérialisent pas ou se matérialisent moins rapidement lorsque l'entrée sur la marché se trouve légalement entravée. C'est le plus souvent l'incapacité de comprendre pleinement le rôle de la publicité qui conduit aux demandes de régulation.
Il est intéressant de noter pour finir que les régulations de publicité, outre leurs effets économiques coûteux, peuvent déboucher parfois sur des conséquences inattendues. La lonté actuelle de certains de réguler la publicité faite pour le ac A  priser et A  chiquer, et qui a débouché sur l'interdiction de toute publicité télévisée pour celui-ci en 1986, a permis ainsi la mise au jour d'une donnée qui, tout en n'étant pas étonnante, est apparue étrange A  beaucoup. La consommation annuelle de cigarettes par habitant aux Etats-Unis en 1880 était de 25 ; en 1983 elle est passée A  4 000. Cette croissance était allée de pair avec le déclin (jusqu'aux années 60) de l'usage du ac A  priser et A  chiquer. La cigarette a gagné une popularité en tant que substitut au ac A  priser et A  chiquer semble-t-il en bonne partie A  cause des dangers de tuberculose perA§us dans la population. La multiplication des interdictions de cracher a débouché tout A  la fois sur une demande pour les cigarettes en tant que produit plus - sûr -, et sur une nouvelle technique de production de cigarettes susceptibles de permettre de répondre A  la demande. Rien n'indique, en d'autres termes, que les interdictions de publicité (ou les publicités négatives) renforcent le bien-AStre des hommes. Eloigner les consommateurs de produits ou d'activités dangereuses peut les conduire A  se tourner vers d'autres activités dangereuses.
Notre but en ce chapitre a été de donner quelques illustrations de la faA§on dont la conception économique moderne de la publicité peut permettre d'analyser des problèmes concrets. Des problèmes situés sur de tout autres s, et qui ont de tout autres enjeux, pourraient aussi AStre équés. Ils seront l'objet du chapitre 8.