Le modernisme juridique. Les dernières années du XIXe et le XXe siècle jusqu'A  ce jour ont accusé une réaction, parfois fort vi, contre la méthode traditionnelle et la prédominance exclusi de la loi. On dénonA§a l'abus de l'intellectualisme et des procédés logiques dans l'interprétation du droit, lui reprochant de créer une atmosphère étouffée et de fermer les fenAStres sur la vie. On soutint que le légalisme rigide, aussi bien que la subtilité des constructions juridiques, conduisaient A  des jugements injustes ou retardataires; on paraphrasa le vieil adage: summum jus, summa injuria. On opposa l'évolution de la société A  l'immobilité de la loi, le dynamisme de la vie réelle A  la science poussiéreuse et livresque.
Cette tendance a parfois été appelée - modernisme juridique - (ou judiciaire). Nous en signalerons ici les manifestations essentielles en France, en Belgique, en Allemagne, en Suisse ; mais le moument est unirsel : aux Etats-Unis, le professeur Walter Wheeler Cook proclame - le relativisme juridique-l, tandis que d'autres emploient le terme de - réalisme -.
La libre recherche scientifique. En France, ce fut, en 1899, le magistral ouvrage de FranA§ois Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, qui attira sur ce problème l'attention des jurisconsultes. Certes, l'éminent doyen de Nancy ne fit pas ure de révolutionnaire : il affirma mASme un certain rigorisme en caractérisant la loi comme un acte de volonté dont l'interprète doit loyalement rechercher la signification sans se placer A  une autre époque que celle d'où elle émane et sans y apporter aucune rectification. Mais Gény combattit - le fétichisme de la loi - qui prétend trour en elle des solutions A  tous les cas, dût-on en étirer artificiellement le sens; il proclama que la loi ne saurait couvrir tout le terrain du droit et que fréquentes sont les - espèces - au sujet desquelles il faut bien reconnaitre qu'on l'interroge vainement. Force est alors ' A  défaut de coutume ' de recourir A  - la libre recherche scientifique -, c'est-A -dire de rechercher non pas dans l'abstraction des concepts, mais dans la nature objecti des choses, les éléments dont découlera la solution. Ces éléments sont puisés soit dans la raison et la conscience, c'est-A -dire dans la notion du juste .objectif, soit dans les réalités sociales, telles que l'organisation morale et religieuse de la société, les aspirations moyennes de l'esprit public, le fonctionnement du monde économique. Les sciences auxiliaires sont la philosophie générale, la psychologie individuelle ou collecti, l'éthique, le droit public rationnel, l'économie politique. Le droit, en effet, - directement inspiré par la justice et l'utilité sociale -, se place - fort au-dessus des sources formelles -. Gény résume sa doctrine en transformant un mot d'Ihering pour déclarer : - par le Code civil, mais au delA  du Code civil -.
Le retentissement de cette doctrine. La doctrine de Gény éilla de puissants échos. D'aucuns traitèrent mASme la loi ac moins de déférence.
Dans un discours resté classique, prononcé en 1904 lors du centenaire du Code civil, le Premier Président de la Cour de Cassation, Ballot-Beaupré, déclarait : - Le juge ne doit pas s'attacher A  rechercher obstinément quel a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du code en rédigeant tel ou tel article; il doit se demander ce qu'elle serait si le mASme article était aujourd'hui rédigé par eux. -
Dirs ouvrages déboulonnèrent la loi de son piédestal pour mettre en valeur l'importance des facteurs sociologiques : ils firent ressortir » la vie du droit - pour marquer - l'impuissance des lois-l; ils signalèrent -la révolte des faits contre le code -s. Dans un parallèle entre - l'Ecole de l'Exégèse - et - l'Ecole scientifique -, Bonnecase démontrait que la première était définitiment éclipsée par la seconde 3.
En Belgique, Van der Eycken préconise la méthode téléologique, c'est-A -dire orientée d'après le but social que doit rechercher le juge *. Cornil obser les choses du droit sous l'angle de la sociologie et écrit : - Le législateur et le juge sont deux organes d'expression du droit qui accomplissent chacun une fonction également salutaire : celle du législateur satisfait au besoin de silité des rapports sociaux et celle du juge au besoin non moins impérieux de mobilité des rapports sociaux .5 - Dans deux solides volumes : De ïinterprétation des lois, H. de Page affirme le droit du juge d'adapter librement aux circonstances non pas les règles techniques ' qui sont intangibles ' mais les règles normatis, c'est-A -dire les principes généraux qui inspirent le droit.
La jurisprudence franA§aise. Les courants d'idées que nous nons de signaler se sont manifestés essentiellement dans la doctrine et n'ont pas fait d'irruption violente dans la jurisprudence franA§aise. Celle-ci, sous les apparences d'une stricte observance légale, avait, en réalité, toujours maintenu le contact ac la vie et, aussi sagement qu'habilement, avait su, par une interprétation très large, greller sur le vieux tronc de la législation les institutions nécessaires au temps présent. - Le droit ne peut se trour qu'en se cherchant -, a déclaré le 21 mai 1937, dans un remarquable discours, M. Péan, président de la Chambre civile de la Cour de cassation franA§aise, lors de la réception A  Lausanne des membres de l'Association nationale des avocats de France.
Le moument du Freireeht. En Allemagne, des voix isolées, notamment celle d'Ihcring, avaient déjA  protesté contre les excès de l'abstraction juridique. Après l'entrée en vigueur du Code civil allemand en 1900, lorsque la rigidité des textes s'ajouta A  l'impassibilité des concepts, le mal s'aggrava. Les critiques prirent soudain une allure violente par le manifeste intitulé - Der Kampf um die Rechtswisscnschaft - que publia en 1906 le professeur Kantorowicz sous le pseudonyme de Gnaeus Flavius. La camne si énergiquement lancée groupa de nombreux partisans; on les réunit généralement sous le nom d'Ecole du Freireeht. A vrai dire, ce terme, qui signifie - droit libre -, est fort imprécis : plutôt qu'un programme, c'est le drapeau d'une croisade dirigée contre l'oppression de la théorie et des textes.

Kantorowicz citait en exemple Bartole, l'illustre rénovateur des études juridiques au moyen age qui, en présence d'une - espèce - A  trancher, invitait ses élès A  trour d'abord la solution selon la justice et A  ne rechercher qu'ensuite les sources pour la motir. Les adeptes du Freireeht en voulaient particulièrement A  la construction juridique qui, disaient-ils, forgeant des concepts qu'elle déloppe ensuite, tire d'une règle des conséquences qu'elle ne comporte pas a; cette méthode, A  leurs yeux, n'offrait aucune garantie, car elle pouvait conduire aux résultats les plus dirgents et recouvrir des abus du pouvoir judiciaire4. Ils soutenaient que cette - logique juridique - n'est en réalité qu'une technique qui n'a rien de commun ac la vraie logique.
A rencontre de cet effacement du juge derrière les subtilités du raisonnement, ils préconisaient une appréciation personnelle des intérASts en présence qui donnat la prépondérance A  l'intérASt dont la valeur sociale l'emporte : c'est ainsi qu'A  la Begriffsjurisprudenz (jurisprudence de concepts) ils préféraient l'Inleressenjurisprudenz (jurisprudence fondée sur la pesée des intérASts).
Unanimes dans leur croisade contre la jurisprudence de concepts et dans leur apologie de la - freie Rechtsfindung - (libre décourte du droit), les novateurs présentent des nuances dirses dans le déloppement des principes qu'ils affirment2. Les uns rendiquent pour le juge une grande liberté d'appréciation, ils l'encouragent A  trour des lacunes ou des défaillances de la loi lorsque sa stricte application conduirait A  des résultats qui choquent leur conscience ou leur bon sens; ils admettent donc l'interprétation contra legem. C'est ainsi qu'Isay, analysant le travail du juge, dissocie la décision (Entschcidung) ' que le juge doit prendre par intuition de la justice et de l'utilité, donc sous l'influence de facteurs - irrationnels - ' et la norme juridique, élément impersonnel et statique auquel le juge se réfère ensuite comme A  un instrument de coordination.
D'autres ont une vision - sociologique - des choses et mettent en relief l'importance des transformations sociales pour s'inspirer des mours et de la pratique.
D'autres enfin, notamment Philippe Heck, aspirent A  une jurisprudence qui, par une attenti pesée, prenne en considération la valeur sociale des intérASts en présence; c'est une conception pénétrée du but social, une conception téléo-logique.
Ce moument du Freireeht, dont l'histoire jusqu'en 1914 a été faite par Gény dans la deuxième édition de son ouvrage Méthode d'interprétation et sources, s'est continuée sous la République de Weimar; dans la revue Die Jusliz Ernst Fuchs a intensifié sa camne; il a trouvé un aliment facile dans la crise de la confiance en la justice dont s'est viment préoccupée l'opinion publique.
L'Allemagne nationale-socialiste. L'avènement du national-socialisme en 1933 a entrainé une rénovation complète des idées régnant en Allemagne sur le droit (voir NA° 298) et sur la mission du juge. Les constructions logiques des romanistes ont été répudiées; les générations noulles se fiaient au sens inné du droit que trou en lui le juge, A  condition qu'il soit de pure race et qu'il s'inspire, non pas d'un individualisme désuet, mais de la communauté nationale.
Au demeurant - la loi n'est qu'un des aspects du droit dans la technique de la vie publique moderne, mais ce n'est pas le seul -. Il existe aussi - un droit non écrit qui se dégage de l'ame du peuple allemand et qui est conforme aux nécessités de la vie nationale, droit clairement reconnu, ou mieux, senti et énergiquement réalisé par le juge allemand -. Certains auteurs légitiment l'interprétation contra legem - quand le bien de l'Etat l'exige manifestement -.

La doctrine nationale-socialiste s'est ainsi approprié quelques-unes des idées préconisées par les adeptes du Freirecht, dont l'horizon politique était cependant fort différent, et les a habilement incorporées A  sa mystique nationale.
En mars 1939, le congrès juridique germano-italien réuni A  Vienne a traité le problème du droit et du juge dans les Etats autoritaires. Il a adopté des thèses qui considèrent le juge comme lié par la loi, mais exigent que l'interprétation - s'inspire de l'esprit de la noulle philosophie et non plus des principes individualistes surannés du siècle passé -.
Point de vue du droit suisse. En Suisse, les rapports de la loi et du juge en droit privé sont fixés par l'art. 1er C.C.S.; la prééminence est accordée A  la loi; le texte ne doit pas AStre interprété selon sa lettre seulement, mais aussi selon son esprit. Le troisième alinéa reste dans la ligne de la tradition classique lorsqu'il recommande au juge de s'inspirer - des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence -. Mais le législateur ne prétend pas A  un monopole en sa faur : il reconnait implicitement que des cas non prévus par lui peunt se présenter; c'est alors qu'il faut recourir A  la coutume ou, s'il n'y en pas, constater qu'on est en présence d'une lacune du droit, ce qui donne au juge une mission dont nous parlerons au paragraphe prochain.
La règle de l'art. 2, al. 2, C.C.S., aux termes de laquelle l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi, joue le rôle d'une soupape permettant au juge de refuser l'application d'une disposition légale lorsqu'elle conduirait A  avantager de manière choquante un plaideur de mauvaise foi.
Au demeurant, le droit civil suisse réser une assez large part A  l'appréciation du juge lorsqu'il l'invite, par exemple, A  se prononcer sur l'existence de - justes motifs -, A  tenir compte des circonstances, A  décider du caractère fautif d'un acte ou d'une omission; l'interprète doit alors, selon art. 4, s'inspirer non seulement du droit, mais encore de l'équité.
En doctrine, les problèmes de méthode ont fait l'objet de recherches approfondies du professeur Germann. Il se déclare résolument adrsaire des méthodes légalistes ou positivistes et s'incorpore au moument d'idées rénovatrices. Certes, il répudie en principe l'interprétation contra legem, mais il voit surtout dans le droit une différenciation des valeurs (économiques, sociales, morales); la loi désigne celles qui l'emportent sur les autres : ici, par exemple, celles de l'individu, lA  celles de la collectivité, et ceci dans des buts sociaux déterminés. Il appartient A  l'interprète de se pénétrer de ces valeurs et de ces tendances sous-jacentes aux textes afin de juger sans servitude.
La jurisprudence du Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral utilise largement les procédés classiques d'interprétation. Mais l'esprit de sa jurisprudence est cependant tourné rs le présent plus que rs le passé; il tient compte des circonstances économiques et des nécessités actuelles de la vie pratique (Verkehr). Par une habile rédaction de ses arrASts, il invoque sount l'intention du législateur tout en se laissant diriger par des raisons d'utilité sociale et en accordant la prépondérance A  l'interprétation - téléologique - dirigée rs le but que doit réaliser le droit *, Si les résultats de l'interprétation historique sont en contradiction ac ce qu'il considère comme les conséquences rationnelles de la loi, il n'hésite pas A  jeter par-dessus bord cette documentation rétrospecti : - Ce qui est décisif, a-t-il dit, ce n'est pas ce que le législateur a voulu au moment où il a édicté une disposition, mais bien ce qu'il y a A  tirer de^la loi (dem Gesetz zu entnehmen) A  la lumière des conceptions générales du droit. 2 -
Pour choisir entre deux thèses opposées, le Tribunal fédéral procède fréquemment A  un examen atif des conséquences pratiques auxquelles conduit chacune des interprétations, puis il déclare sereinement que les unes, étant contraires aux besoins de la vie réelle, ne peunt avoir été voulues par le législateur, tandis que les autres réalisent le but poursuivi par les auteurs de la loi et correspondent A  la ratio legis.
Envisagée dans son ensemble, la jurisprudence du Tribunal fédéral3, malgré les échantillons d'applications rigoristes qu'on y rencontre parfois, incline rs l'aspect humain plutôt que rs la signification abstraite des litiges; c'est dire que, sans rejeter le bagage classique de la science du droit et sans avoir pris une position de principe, elle s'est largement ourte au courant d'idées que représente l'Intc-ressenjurisprudenz.
Etudiant le problème de l'interprétation au sujet de la jurisprudence fiscale, le professeur Blumenstein ne repousse ni l'une ni l'autre des deux tendances; il reconnait A  chacune d'elles une incontesle utilité et entend les associer toutes deux au déloppement de cette discipline.