Sa position. Au droit conA§u comme règle de conduite prescrite par l'Etat (positisme étatiste) ou comme règle découlant des facteurs sociaux (positisme sociologiste), la conception du droit naturel oppose - l'affirmation d'un droit supérieur A  la volonté du législateur et qui doit serr de direction et d'orientation au droit positif - -. J'ai dit :
- oppose - parce que les notions de droit positif et de droit naturel ennent de deux horizons opposés : le droit positif résulte d'un fait social ' étatique ou collectif, le droit naturel résulte d'un principe rationnel permanent, dégagé et affirmé par l'esprit humain. Cependant il est bien entendu que, selon la doctrine du droit naturel, le droit positif ne prend nullement le contrepied du droit naturel, mais qu'au contraire sa mission est de le mettre en œuvre. La notion du droit ensagé dans sa plénitude implique donc la parfaite conformité du droit positif au droit naturel.
La force obligatoire du droit naturel n'est pas comprise de la mASme faA§on par chacun : pour les uns, elle n'a d'autre portée que celle d'une morale qui s'adresse en tout premier lieu au législateur et doit inspirer les normes qu'il édicté -. Pour les autres, le droit naturel constitue vraiment un ordre juridique distinct qui domine le droit positif et s'adresse directement aux sujets de droit, annulant dès lors le droit positif contraire a ses impératifs. C'est ce dernier point de vue qui représente la doctrine typique du droit naturel et c'est lui que nous ensagerons maintenant.

Ambitions limitées du droit naturel contemporain.

L'école du droit naturel, aux XVIIe et XVIIIe siècles, dans sa foi aveugle en la raison, croyait possible de déterminer un système fixe de règles universelles embrassant l'ensemble des institutions et toutes les branches de l'actité humaine. Elle avait donc pour la philosophie juridique des ambitions illimitées.
L'école contemporaine du droit naturel est plus modeste : elle réduit le contenu du droit naturel A  quelques principes essentiels, A  quelques règles de justice et de bon sens, laissant au droit positif le soin d'en régler les applications particulières. L'idée maitresse est la valeur de la personnalité humaine, d'où l'on déduit l'obligation pour chacun de respecter la e, la liberté, l'honneur d'autrui. Sur ce principe se grelfe l'obligation de réparer le tort que l'on a causé injustement A  une autre personne. Les nécessités de la e sociale postulent également le respect des engagements pris. Dans l'Etat, les gouvernants doivent accomplir avec fidélité et impartialité leur mission, tandis que les gouvernés doivent se soumettre loyalement aux justes lois de leur pays. Dans la famille, le droit naturel veut aussi que les parents assurent A  leurs enfants, avec l'entretien, une éducation convenable et que ceux-ci respectent et aident leurs parents.
Les partisans du droit naturel admettent donc que les impératifs rationnels se combinent avec les besoins expérimentaux, les nécessités pratiques, les suggestions de - l'utile -. Le droit naturel est ainsi considéré comme l'une des sources réelles (ou matérielles) où s'alimentent elles-mASmes les sources formelles (NA° 54).
Le droit naturel catholique. L'école qui, sans jamais déer de sa ligne, apporte la construction la plus rigoureuse est celle du néo-thomisme. Fidèle A  l'héritage que nous avons indiqué aux N 223 et 241 in fine, elle proclame la nécessité d'une conception métaphysique du droit et l'encadre dans la théologie.
Contestant la séparation absolue que Kant et le norma-tisme kelsenien ont éli entre l'AStre (l'existence, l'ontologie) et le devoir (la déontologie), elle soutient que l'essence dine de l'homme a pour corollaire direct sa finalité dirigée vers le bien et lui commande une organisation et une actité sociales tendant au bien commun : d'où la loi naturelle, don de la grace, - droit inséré par Dieu au cœur mASme de la nature humaine au moment de sa création. Si obscurci qu'il puisse AStre par le péché, ce droit subsiste A  l'état de substructure; il peut AStre olé, mais il est indélébile Les hommes peuvent donc et doivent se rencontrer en tant qu'hommes sur ce du droit naturel dont ils ont A  prendre une connaissance toujours moins imparfaite et dont ils ont A  déployer les conséquences. -
Au centre de cette loi sont les principes de justice qui reconnaissent en tout homme une créature de Dieu. Leur développement rationnel doit diriger et contrôler le droit positif et permet de le maintenir dans les limites de l'ordre moral tout en l'adaptant aux contingences du milieu. La jeune école insiste en effet sur la nécessité de garder le contact avec l'expérience ' et ne dédaigne pas les travaux sociologiques.
Sur ce thème classique, de nombreux ouvrages ont brodé des variations; nous devons nous borner ici A  ce simple aperA§u en renvoyant A  la littérature de ce sujet2.
Cette position est, bien entendu, celle de la plupart des hommes d'Eglise, mais elle rallie aussi des philosophes (Massis, Maritain) et des juristes : dans Les problèmes fondamentaux du droit", Alfred Coste-Fi-oret lui donne son adhésion. Quant A  Le Fur, qui a consacré au problème du droit naturel, surtout en droit international, des études approfondies, il a sui une voie moins dogmatique, attribuant A  l'homme un - sens spirituel - qui lui fait discerner intuitivement l'impératif du juste.
La sion protestante du droit. La théologie protestante a aussi apporté sa pierre A  l'édifice spiritualiste du droit. Une tentative de fonder le droit sur la théologie pure dans le sillage de Karl Barth fait admirer la rtuosité de son auteur, le professeur Eli.ui., dans le maniement des dogmes et symboles bibliques, mais n'est guère convaincante s.
Un ouvrage d'Emile Bruxner, professeur de théologie A  l'Université de Zurich, s'est acquis d'emblée une vaste audience. Il a pour titre Justice (Gerechtigkeit), théorie des principes fondamentaux de l'ordre social. Il se A  construire une théorie réformée de la société, mais la théologie est loin d'occuper toute la scène. Elle se manifeste surtout par l'idée primordiale que tous les hommes ont été créés A  l'image de Dieu, ce qui leur confère le sceau de l'égalité, mais n'ont pas tous reA§u la mASme vocation, ce qui justifie une certaine inégalité. L'auteur n'admet pas la conception objectiste et cosmique du droit naturel ensagé comme un élément de l'ordre du monde, ni la conception subjectiste de l'indidualisme, mais il rejoint la tradition chrétienne par sa conception de l'homme concret, A  la fois porteur des valeurs morales de la liberté antérieures au droit positif et AStre social dont la vocation s'accomplit au sein et au serce de la communauté. D'où la formule : communauté dans la liberté ' liberté dans la communauté. La deuxième partie de l'ouvrage développe l'application de cette prineipiologie aux problèmes modernes du droit.

Parmi les juristes, le professeur FranA§ois Guisan, avec son collègue Philippe Meylan, entend renouer A  l'Université de Lausanne la tradition de Barbcyrac. Fermement appuyé sur la foi chrétienne, il soutient l'existence d'un - ordre juridique prééli, immuable, destiné A  régler, les relations humaines -l, Pour lui, le droit du législateur n'est pas constitutif, mais déclaratif. Le droit naturel se révèle A  la fois par l'instinct du juste et par les maximes où se condense la sagesse juridique des siècles.
Le droit naturel humaniste. Faute d'une expression plus adéquate, nous appelons ainsi l'ensemble des doctrines qui, sans s'en référer expressément A  des dogmes religieux, retiennent cependant un droit naturel A  base morale et font de la dignité humaine le pivot de leur système. De cette conception on rencontre de nombreuses variantes. Nous nous bornerons A  résumer ici les plus connues ou les plus récentes, englobant dans notre revue l'idéalisme juridique d'aujourd'hui dans la mesure où il se présente comme une exigence suprASme et comme un point de vue philosophique.
Après l'éclipsé que lui avait fait subir le positisme au XIXe siècle, le droit naturel a fait, nous l'avons vu (NA° 242) une rentrée brillante dans la pensée juridique; il inaugure alors ce que Le Fur a appelé la période scientifique de son histoire.
C'est de l'ouvrage de Ch. Beudant, Le droit indiduel et l'Etat, paru en 1891, que Charmont fait partir - la renaissance du droit naturel - ou, comme il l'appelle aussi, - la renaissance de l'idéalisme juridique -. Il voit ensuite dans le solidarisme de Léon Bourgeois et de Bouglé un retour au sentiment moral dans les théories sociales. Puis il en arrive A  Gény.
La doctrine de Gény. Le second des quatre volumes de Science et technique en droit privé positif porte en épigraphe la formule : - l'irréductible droit naturel -, par quoi Gény entend qu'aucune analyse des éléments qui concourent A  l'élaboration du droit ne saurait faire abstraction du droit naturel.
Les facteurs de l'élaboration du droit positif tels que les voit Gény sont groupés en deux grandes catégories :
A. Le donné, c'est-A -dire les éléments de la réalité en présence desquels le législateur se trouve placé et qui conditionnent, limitent ou inspirent les règles du droit positif; Gény le décompose en quatre groupes :
1) le donné réel, c'est-A -dire les réalités physiques (conjonction des sexes, durée de la grossesse, faiblesse des enfants, climat, etc.) et les réalités psychologiques (sentiment moral d'un peuple, sentiment religieux);
2) le donné historique, ensemble des traditions et des conditions de fait qui réagissent sur le droit; c'est tout l'héritage du passé d'une communauté juridique;
3) le donné rationnel, soit - les principes résultant pour la direction de l'humanité de la considération réfléchie des éléments des rapports juridiques -; c'est en somme le fond essentiel du droit naturel classique, les postulats fondamentaux de la justice;
4) le donné idéal; ce sont les aspirations humaines au progrès du droit positif; au rebours du donné rationnel, qui est universel et immuable, le donné idéal consiste dans des courants d'idées et résulte de l'intuition plus que du raisonnement.
B. Le construit est l'armature juridique par laquelle le droit positif met en œuvre le donné, le transforme et l'assouplit de faA§on A  le modeler sur les besoins et les possibilités de la e sociale.
Dans la terminologie de Gény, le donné est l'objet de la science ' terme qu'il faut accepter tel quel, mais qui, A  notre as, prASte A  des confusions ' étude réfléchie et rai-sonnée des conditions sociales, psychologiques et morales qui s'imposent au législateur. Le construit est l'objet de la technique dont nous avons étudié le rôle et les ressources au chapitre VII.
Cette distinction du donné et du construit a été contestée par Dabin. Ni l'opinion populaire, dit-il, ni le fonds de vérités morales et économiques constitutif du droit naturel n'impose des solutions. Le juriste-législateur a toujours le choix; ce qu'on considère comme le donné obligatoire est en réalité facultatif.
Quoi qu'il en soit, entrons dans la pensée de Gény pour l'illustrer par un exemple. Empruntons-le au droit suisse et voyons comment a été réglementée la recherche en paternité. Le législateur a dû tenir compte de données nombreuses, parmi lesquelles nous relevons simplement les suivantes : la conception d'un enfant né vant ne peut remonter A  plus de dix mois et A  moins de six mois avant la naissance (donné réel); il est juste que le père d'un enfant assume une part des frais d'éducation et que tout le poids n'en repose pas sur la mère (donné rationnel). Sur ce donné élémentaire, le législateur a construit l'action en paternité (CCS. art. 307 et suiv.), fixant le délai dans lequel elle doit AŠtre intentée (au plus tard un an après la naissance), déterminant le juge compétent pour statuer, élissant une - présomption de paternité - dès qu'est prouvée la cohabitation du père présumé avec la mère entre le 300e et le 180e jour avant la naissance. Ainsi donc, si la doctrine de Gény fait une large part dans l'élaboration du droit soit aux procédés intellectuels et volontaires, soit aux forces sociales, elle maintient cependant un noyau - irréductible - de droit naturel fondé A  la fois sur la raison et l'intuition, qui, dans l'exemple ci-dessus, se fait jour par le besoin de justice en faveur de la mère.
Les tendances idéalistes de l'heure présente. Actuellement, la nécessité d'étayer le droit par des principes supérieurs A  l'Etat et aux fluctuations sociales est profondément ressentie. Le professeur Bouuier, sans adhérer formellement au droit naturel, considère l'idéal de justice comme un fondement de nature morale et une valeur sociale étroitement liée au droitl. Brethe de la Gressaye et Labordk-Lacoste font du droit naturel l'élément rationnel et moral du droit et le définissent comme - la loi de justice, déterminant ce qui reent A  chacun, suivant l'ordre social découlant de la nature humaine, et qui en exige par la contrainte la stricte observation -. Ue cette loi, ce n'est pas l'homme, mais Dieu qui est l'auteur 2.
En Allemagne, nous croyons que les mASmes aspirations se font jour et postulent pour le droit une solide plateforme morale : c'est du moins l'impression que nous avons rapportée de contacts universitaires pris en Bhénanie en mai 19-48. Un récent ouvrage d'un auteur relativement jeune, Helmut Coing, y retient l'attention : Les principes supérieurs du droit. Essai d'une nouvelle théorie du droit naturelJ. En voici la substance : La fonction du droit étant d'ordonner la e sociale, il doit s'adapter A  l'homme, qui n'est pas essentiellement un AStre de raison, mais qu'animent plutôt ses besoins soit physiques, soit spirituels. Or parmi ces derniers ure le sens du droit (Rechtsgefuhl), qui engendre la conscience juridique (Rechtsbewusstsein). L'analyse de cette conscience conduit A  l'idée du juste (cuique suum) et aux valeurs morales qu'exige la coexistence humaine : fidélité A  la parole, respect de la personne, etc. Ces principes constituent un droit naturel congénital A  l'homme, mais découvert peu A  peu par la cilisation. Ils s'imposent au législateur : si celui-ci les ole, la résistance est licite.
Il s'agit en somme, chez Coing, d'une philosophie psycho-logiste et intuitionniste du droit. Elle n'est pas expressément religieuse, mais incline cependant vers un spiritualisme chrétien, car elle se réfère volontiers A  Brunner. A vrai dire, elle n'est pas nouvelle en soi; cependant les idées s'articulent en une construction personnelle et d'ailleurs bien liée.
Indidualisme et personnalisme. De l'indidualisme qui a inspiré les droits de l'homme et qui revait dans l'ouvrage de Beudant, Le droit indiduel et l'Etat, les théories contemporaines du droit naturel ont maintenu, A  rencontre des totalitarismes, l'idée que le droit naturel domine l'Etat et que celui-ci, au lieu de se limiter lui-mASme, est limité par les principes suprASmes qui assurent A  tout homme le respect de ses prérogatives personnelles.

Cependant la vogue de l'indidualisme juridique est en baisse. Non seulement le droit positif s'en détourne, ainsi que l'a montré Walime dans son livre si riche sur L'indidualisme et le droit, mais encore la doctrine l'infléchit en s'ouvrant largement aux - valeurs sociales -, A  la solidarité. L'indidualisme pur est taxé d'égoïsme et l'on conent généralement que, dans notre cilisation industrielle, la liberté juridique n'a pas apporté A  la population ouvrière l'indépendance économique A  laquelle elle aspirait. C'est au rélissement d'un équilibre plus juste qu'ont contribué la plupart des - lois sociales - de notre époque.
A l'idée abstraite et formelle de l'indidu, une doctrine récente substitue celle de la personne concrète : c'est le personnalisme qui, sous l'impulsion d'Emmanuel Mounier, rallie des catholiques comme Maritain ' ou G. de Reynold et des protestants comme Denis de Rougemont. La - personne- est une réalité spirituelle; sa vocation, diverse et inégale selon les AStres, s'exerce dans un milieu différencié où s'enchevAStrent les communautés. Aussi la société politique doit-elle AStre pluraliste, c'est-A -dire renoncer au dualisme Etat-indidu pour favoriser le libre développement des communautés multiples (famille, profession, Eglise, etc.). L'Etat peut et doit jouir d'une autorité contraignante, mais uniquement en faveur de la personne. - Il est un instrument au serce des sociétés et A  travers elles, contre elles s'il le faut, au serce des personnes.l -
L'ouvrage récent de Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, montre que la puissance de l'argent liée A  l'ordre cil et indidualiste actuel ne peut AStre remplacée que par des institutions nouvelles créées par un effort d'imagination politique qui n'abolisse cependant que ce qu'il est - nécessaire de détruire -.
Le Néo-kantisme de Stammler. Stammler, décédé en 1938, a illustré l'école néo-kantienne (NA° 239) en élevant un monumental système de philosophie juridique ajusté avec une rigueur et une logique implacables, mais coulé en une pensée abstraite qui en rend difficile l'assimilation. A vrai dire, Stammler ne saurait AStre classé parmi les partisans du droit naturel; mais il est plus éloigné encore des positistes; sa conception du - richtige Recht - permet de le rattacher A  la lignée des idéalistes.
Si l'orientation générale de Stammler est fidèle A  Kant, il élit cependant, au rebours de celui-ci, une distinction fondamentale entre la notion ou concept (Begriff) du droit et l'idée du droit. Le concept du droit est de nature purement formelle, au sens que nous avons indiqué sous NA° 191 in fine; il caractérise le droit comme la volonté inolable et souveraine qui lie les hommes les uns aux autres 3, quelle que soit la matière (StofT), quel que soit le contenu de cette volonté.
L'idée du droit est le critère fondamental (Grundgedanke) d'après lequel doit AStre dirigé le contenu de tout le droit : non pas que l'on puisse en tirer un système de règles rationnelles analogue au droit naturel, mais bien une orientation qui permet de jauger le droit positif et de déclarer s'il est conforme A  l'idée de droit, c'est-A -dire - richtig - . Cette idée du droit ' qui reent en somme A  la justice ' c'est l' idéal social, celui d'une communauté d'hommes A  la volonté libre dont les rapports réciproques sont réglés par un équilibre entre deux groupes de principes : ceux du respect de la personnalité d'autrui (GrundsA tzc des Achtens) et ceux de la coopération (Grundsatze des Teilnehmens). Ce sont lA  des lignes directrices, des tendances dont les modes de réalisation changent avec les sociétés, les temps et les lieux. Pour exprimer cette permanence d'un idéal combinée avec la mouvance des règles qui le mettent en œuvre, Stammler avait lancé sa formule célèbre - le droit juste est un droit naturel A  contenu variable - (Naturrecht mit wechsclndem Inhalt), formule qu'il n'a cependant pas reprise dans ses ouvrages récents.
Il y a, A  la base de la conception de Stammler, un sens profond de la valeur humaine qui, sans doute, n'est nullement assimilable A  l'indidualisme, mais qui, malgré son point de vue purement objectif, nous place dans une atmosphère similaire : l'homme ne saurait AStre un pur instrument entre les mains du pouvoir; l'idée de sa liberté, tempérée par celle d'une collaboration nécessaire, permet de contrôler par le critère de la - Richtigkeit - l'œuvre du législateur et celle du juge.
La conception d'Hauriou. Hauriou a pris une position assez spéciale. S'écartant du point de vue dogmatique traditionnel, il considère le droit naturel sur le terrain historique et constate qu'il s'est réalisé par deux fois A  des époques démocratiques et indidualistes : dans le monde gréco-romain (ralio scripla) et dans le monde actuel (droit commun contemporain). Le droit naturel représente ainsi un chef-d'œuvre classique; ses principes sont immuables et il - ésectiune l'imagination d'un droit naturel évolutif -
La doctrine de Del Vecchio. Pour Del Vecchio, ancien doyen de la Faculté de droit de Rome, le droit naturel est - l'éthique objective - ou - inter-subjective -3 par opposition A  la morale, éthique subjective. Ces deux disciplines ont le mASme fondement, soit l'idée kantienne et métaphysique que l'homme est une fin en soi ; elles se distinguent en ce que le droit naturel élit des valeurs bilatérales et accorde des droits (au sujet actif) en mASme temps qu'il impose des devoirs (au sujet passif). Le droit naturel reent A  la notion de la justice.
Quant A  l'Etat, c'est le - sujet de l'ordre juridique dans lequel se manifeste la communauté de e d'un peuple -. Il est -le centre d'irradiation du droit-4; il a pour mission - la réalisation de la justice, de cette loi suprASme qu'aucun arbitraire ne saurait abolir, mais qui t et luit dans toutes les consciences et commande A  chacun le respect de la dignité sacrée de la nature humaine -5, ce qui parait A  Del Vecchio plus large que l'indidualisme abstrait.
En cas de contradiction entre le droit positif et le droit naturel, Del Vecchio enseigne maintenant que l'interprète doit s'en tenir au jus conditum, tout en utilisant les moyens de redressement que lui fournit le droit positif, mais que si le contraste entre les normes étatiques et - les exigences juridiques imprescriptibles de la nature humaine - est trop flagrant, alors est légitime ce que Locke nommait - l'appel au ciel -, c'est-A -dire la lutte contre les lois écrites au nom des lois non écrites.
La critique du droit naturel. Les adversaires du droit naturel se recrutent, bien entendu, parmi les partisans du positisme soit étatiste, soit sociologiste.
Une première critique lui est adressée du point de vue d'une logique systématique. On soutient que la validité de la norme juridique (Geltung) ne saurait s'appuyer sur deux fondements différents et susceptibles de se détruire mutuellement. Si une règle positive est contraire au droit naturel, on ne peut concevoir qu'elle soit valable selon l'ordre positif en mASme temps que nulle selon l'ordre naturel. Elle vaut ou elle ne vaut pas, mais il ne peut y avoir qu'une solution. Reconnaitre la primauté de l'un des deux ordres reent A  supprimer l'autre; si l'on veut maintenir la notion de droit positif, il faut renoncer A  celle de droit naturel.
On reproche ensuite au droit naturel son défaut de précision : Les principes de justice, dit-on, s'écoulent entre les doigts dès qu'on veut résoudre A  leur aide des problèmes concrets. La solution -juste- donne le plus souvent lieu A  des controverses où chacune des tendances en difeussion a pour elle de bons arguments.
Au point de vue historique, on montre enfin que le droit naturel n'est nullement conforme A  la nature humaine puisque les époques primitives l'ignorent et mASme le olent et puisque, comme le soulignait Pascal, les droits positifs présentent entre eux des divergences fondamentales. Le droit naturel n'est qu'une idée, une idéologie qui apparait dans les cilisations déjA  évoluées et qui revASt un caractère fonctionnel; c'est un leer qui tend A  modifier le droit et A  introduire des institutions plus conformes aux aspirations de l'époque.