LA NORME FONDAMENTALE, FONDEMENT DE LA VALIDITé DES LOIS
Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 62-64.

Kelsen fonde une science du droit positive. Il adopte A  cet effet un principe de - pureté - méthodologique. Le premier acte de cette science est d'ésectiuner tous les faux fondements qui la brouilleraient. On doit distinguer d'abord la science juridique de tout discours normatif : on ne juge pas le droit de l'extérieur, au nom de principes de morale, de justice (droit naturel) ou de religion, mais on examine son fonctionnement et sa validité internes. Il s'agit de connaitre les normes, non de les poser. L'opposition entre la science des normes et la science de la nature complète la - purification - et permet de déterminer le réel fondement du droit. On n'étudie pas l'AStre comme on étudie le deir-AStte, ni la nature ou les faits comme on étudie les normes. Or, le système juridique en tant que tel est exclusivement normatif, ses aspects naturels ne relèvent pas de la science juridique, mais de la sociologie ou d'un autre discours factuel. Les normes constituent l'objet de la science juridique, et les lois désignent certaines de ces normes, formulées dans des propositions qui en exhibent la généralité. Une notme oblige A  adopter certaines conduites, elle n'implique pas leur existence de faA§on causale. Les normes juridiques ont ceci de particulier qu'elles n'obligent pas positivement, mais en sanctionnant les conduites contraires, et qu'elles recourent A  la contrainte en cas de résistance. Une logique propre anime l'ordre juridique, constitué de relations de validation entte certaines normes et d'autres qui leur sont subordonnées. En effet, la validité d'une norme ne peut AStre issue que d'une autre norme, et non d'un fait. Mais un acte de lonté n'est jamais qu'un fait naturel qui ne donne pas par lui-mASme de validité A  une norme, il correspond seulement au moment de sa création. L'ordre de la validité des normes, c'est-A -dire leur fondement, se distingue de l'ordre de leur création naturelle. En d'autres termes, si j'obéis au commandemenc d'un supérieur, ce n'est pas l'acte de lonté qui pose la norme qui fonde l'obligation, mais la norme supérieure selon laquelle je dois obéir aux normes formulées par cette autorité supérieure. Cette précision démarque la démarche positiviste du lontarisme auquel on l'associerait rapidement. En remontant ainsi graduellement des normes autorisées aux normes supérieures qui les règlent, on passe, dans l'ordre juridique, des actes de juridiction (que Kelsen considère comme des normes individuelles) aux lois qui leur donnent validité ; puis, de ces lois A  l'autorité du législatif; de cette autorité du législatif A  une constitution qui habilite les membres du corps législatif A  faire des normes légales ; et enfin, de cette constitution A  une norme qui valide la constitution elle-mASme comme norme A  laquelle se conformer. Or, cette dernière norme, ou - norme fondamentale -, n'est plus posée, mais supposée de manière A  pet-mettre la posirion première d'une norme. Kelsen appelle cette norme une constitution au sens logique ; c'est une hypothèse qui fonde la validité du droit positif et de tout l'ordre juridique qui en découle. Ce niveau normatif fondamental est neutre, et se distingue du fondement du droit naturel. Il procède de l'analyse du fonctionnement interne du droit et revASt une fonction logique-ttanscen-dantale.
Le texte introduit la norme fondamentale par une distanciation procatrice. La aison entre un état et une bande de leurs force A  se demander ce qui les distingue : s'écartant de Thomas d'Aquin, Keisen estime que ce n'est pas la justice, mais l'effectivité de l'ordre juridique instauré qui les différenciera. Une bande de leurs organisée peut instaurer un ordre juridique, c'est-A -dire un système normatif assorti de sanctions et de contraintes, et devenir état.
L'enjeu est celui de la relation entre la validité d'une norme et son efficacité. Keisen a beau distingue! la validité de la norme -elle vaut ' de son efficacité ' elle est respectée -, on ne peut les séparer absolument : si une norme devient tout A  fait ineffective, elle disparait et ne vaut plus. Mais on ne peut dire en revanche que toute inefficacité partielle d'une norme puisse l'invalider. Keisen propose une ie qui tient compte du niveau de généralité de la norme. Dans le cas de la norme fondamentale, l'efficacité conditionne la validité : l'ordre normatif d'une bande de leurs capturés ou la norme fondamentale d'un gouvernement renversé ne valent plus car ils sont inefficaces. Mais si l'ordre juridique des leurs est grosso modo efficace (respecté), la validité de cet ordre est assurée, mASme pour leurs lois qui ne sont pas toujours efficaces. En revanche, celles qui ne le sont jamais tombent en désuétude.
Ce parti pris de pureté méthodologique sera vivement critiqué, notamment par l'école straussienne du droit naturel qui it dans cette validation d'un ordre juridique par des critères purement internes et/ou d'efficacité le germe d'une dérive possible, et d'une légitimation de tout ordre juridique. Keisen l'assume. Il faut rappeler A  cet égard que son projet est uniquement de science juridique. La science du droit n'a pas de fonction politique ni morale, et lA  git sa scientificité. Il répond cependant aux partisans de la doctrine du droit naturel en taxant la nature qu'ils inquent de fiction métaphysique floue et indéterminée.

Mais pourquoi donc prAStons-nous dans un cas A  l'acte la signification objective qui concorde avec sa signification subjective ; alors que nous ne le faisons pas dans l'autre cas ? Pour une analyse qui ne fait pas appel A  des hypothèses, les actes qui posent du droit n'ont eux aussi que la signification de Sol/en. Pourquoi donc admettons-nous que, des deux actes qui ont, l'un et l'autre, la signification subjective de Sollen, il n'y a que l'un qui crée une norme objectivement valable, c'est-A -dire qui oblige ? Ou, en d'autres termes : quel est le fondement de la validité de la norme que nous considérons comme constituant la signification objective de cet acte ? Telle est la question décisive.
La réponse sera fournie par l'analyse des jugements par lesquels nous interprétons les actes comme des actes de droit, c'est-A -dire comme des actes ayant pour signification objective des normes ; cette analyse fait apparaitre l'hypothèse qui rend cette interprétation possible.
Partons de l'exemple, déjA  équé dans les es précédentes, d'un jugement par lequel nous interprétons la mise A  mort d'un homme par un autre comme l'exécution d'un arrASt de condamnation A  mort, et non comme un meurtre. Ce jugement repose sur le fait que nous reconnaissons l'acte de mise A  mort comme l'exécution de la décision d'un tribunal qui ordonne cette peine ; c'est-A -dire que nous attribuons A  l'acte du tribunal la signification objective d'une norme individuelle et que nous attribuons ainsi aux hommes qui font cet acte le caractère de tribunal. Ces idées, nous les admettons parce que nous considérons l'acte du tribunal comme l'exécution d'une loi, c'est-A -dire de normes générales ordonnant des actes de contrainte, et que nous admettons encore que ces normes générales sont la signification objective ' en mASme temps que la signification subjective ' d'un acte qui a été fait par certains hommes auxquels nous reconnaissons, précisément pour cette raison, le caractère d'organe de la législation. Et si nous admettons cette dernière idée, c'est parce que nous considérons l'acte de législation comme l'exécution de la Constitution, c'est-A -dire de normes générales qui ont pour signification subjective d'habiliter précisément ces hommes A  poser des normes générales instituant des actes de contrainte. C'est ainsi que nous reconnaissons A  ces hommes le caractère d'organe législatif. Par le fait que nous considérons les normes qui habilitent l'organe législatif comme la signification objective ' en mASme temps que subjective ' d'un acte accompli par certains hommes, nous interprétons ces normes comme une Constitution. S'agit-il d'une Constitution qui est historiquement première, ceci n'est possible que si nous supposons, c'est-A -dire si nous admettons l'hypothèse, que l'on doit se conduire selon la signification subjective de cet acte, que l'on doit accomplir des actes de contrainte dans les conditions et de la faA§on que déterminent les normes ainsi revAStues de la qualité de Constitution ; c'est-A -dire que si nous supposons une norme en conséquence de laquelle l'acte A  interpréter comme acte d'élissement d'une Constitution doit AStre considéré en effet comme un acte qui pose des normes objectivement valables, et les hommes qui accomplissent cet acte, considérés comme une autorité constituante. Cette norme est ' on y reviendra ultérieurement de faA§on plus développée ' la norme fondamentale d'un ordre juridique étatique. Cette norme fondamentale n'est pas posée par un acte de droit positif ; l'analyse de nos jugements juridiques montre qu'elle est supposée, si et lorsque l'acte en question est interprété comme un acte constituant, et les actes posés sur le fondement de cette Constitution comme des actes de droit. Elir cette hypothèse est une fonction essentielle de la science du droit. Dans cette hypothèse se trouve l'ultime fondement de validité de l'ordre juridique, fondement qui est par essence simplement relatif et en ce sens hypothétique.
En avanA§ant ce qui précède, nous n'ans en vue qu'un ordre juridique étatique ou national, c'est-A -dire dont le domaine de validité territorial est limité A  un certain espace ' que l'on appelle le territoire de l'état. Nous laissons de côté pour le moment le fondement de validité de l'ordre juridique international, dont le domaine de validite territorial n'est pas limité de la sorte, et le rapport de cet ordre juridique international aux ordres juridiques étatiques.
On a déjA  équé précédemment l'idée que la validité des normes, c'est-A -dire l'assertion que l'on doit se conduire comme elles le prescrivent, ne doit pas AStre confondue avec leur efficacité, c'est-A -dire avec le fait que l'on se conduit effectivement de cette faA§on ; mais qu'il peut exister entre ces deux données une relation essentielle, qu'un ordre de contrainte qui se présente comme un ordre juridique n'est considéré comme valable qu'A  la condition qu'il soit en gros efficace. En d'autres termes : la norme fondamentale qui constitue le fondement de validité d'un ordre juridique ne se rapporte qu'A  une Constitution qui est la base d'un ordre de contrainte efficace. Les actes qui portent sur la conduite d'autrui ne se ient reconnaitre une signification objective concordant avec leur signification subjective, et ne sont interprétés comme des actes de droit que si la conduite effective des hommes correspond d'une faA§on générale A  cette signification subjective.
Nous sommes, maintenant, en mesure de répondre A  la question de sair pourquoi nous n'attachons pas A  l'injonction d'un bandit de grand chemin, assortie de menaces de mort, la signification objective d'une norme obligatoire pour le destinataire, c'est-A -dire valable, pourquoi nous n'interprétons pas cet acte comme un acte de droit, et pourquoi nous interprétons la réalisation de la menace comme un délit, et non comme la réalisation d'une sanction.
S'il ne s'agit que de l'acte isolé d'un individu isolé, il ne saurait AStre considéré comme un acte de droit, comme ayant sens de norme juridique, déjA  pour la raison que le droit ' nous l'ans indiqué précédemment - n'est pas une norme unique, mais un système de normes, un ordre social, et qu'une norme particulière ne peut AStre considérée comme une norme juridique qu'autant qu'elle appartient A  un tel ordre. La aison avec un ordre juridique n'entrerait en ligne de compte que s'il s'agissait de l'activité systématique d'une bande organisée qui ferait régner l'insécurité dans un certain secteur territorial en contraignant les hommes qui y vivent, sous la menace de certains maux, A  lui livrer leur argent et leurs biens. Alors il faut distinguer l'ordre qui règle la conduite réciproque des membres de ce groupe qualifié de - bande de leurs - de l'ordre externe, c'est-A -dire des injonctions que les membres ou les organes de la bande adressent A  des personnes tierces en les menaA§ant de certains maux. Car c'est seulement A  l'égard de ces tiers étrangers A  la bande que l'activité du groupe apparait comme celle d'une - bande de leurs -.