Le droit, produit social. Si le positisme étatiste ensage essentiellement le droit A  travers le prisme de la logique, le positisme sociologiste entend s'en tenir A  l'observation de la réalité. Au delA  de l'édifice intellectuel du droit systématisé, le juriste sociologue recherche le fonctionnement effectif des institutions. Pour lui, la réalité juridique, la - Geltung -, ne repose ni sur la volonté d'une personne, ni sur celle de l'Etat, mais sur le respect et l'obéissance que rencontre, en fait, dans la société, une règle contraignante 2.
Cette conception ressort très clairement de la définition donnée par JASze : - Le droit d'un pays est l'ensemble des règles ' qu'on les juge bonnes ou mauvaises, utiles ou néfastes ' qui, A  un moment donné, sont effectivement appliquées par les praticiens et par les tribunaux. - Cette formule est A  rapprocher de l'aphorisme, célèbre en Amérique, parait-il, de Holmes : - Le droit est une prophétie sur ce que les cours de justice feront en réalité. -
A l'origine de la divergence entre le positisme sociologique et les autres doctrines du droit, il y a essentiellement une question de méthode. - La méthode religieuse ' écrit Emmanuel Lévy, qui entend par lA  la méthode dogmatique ' consiste A  mettre des principes A  la base des institutions; la méthode scientifique consiste A  mettre les institutions A  la base des principes. -
Tendance sociologique de l'Ecole historique et du Marxisme. On pourrait relever des signes de cette tendance dans la doctrine de l'Ecole historique qui, plaA§ant l'accent sur le caractère national des foyers de formation juridique, voyait dans l'esprit social d'un peuple et non pas dans la volonté abstraite de l'Etat l'élément créateur de son droit. Mais cette école s'oppose d'autre part au sociologisme juridique par son glissement vers la mystique nationale; il faudra donc la placer dans un autre groupe de théories.
La conception marxiste donne également le pas A  la société sur l'Etat ; mais nous avons vu (NA° 248) qu'elle est une philosophie économique et politique bien plutôt que juridique.
Gierke. En Allemagne, Gierke a mis en relief l'élément social dans la création juridique. Au rebours de la plupart de ses contemporains, hypnotisés par le rôle dominateur de l'Etat (Herrschaft), il souligna l'influence de la communauté (Genossenschaft) et du sens collectif de la justice sur la e du droit. Il voit dans la personnalité morale non pas un artifice juridique basé sur une fiction, mais une réalité psychologique réagissant sur la formation autonome des règles juridiques.
L'assaut contre le positisme étatiste. En traitant de l'interprétation, nous avons déjA  signalé l'affaissement du prestige exclusif qu'on reconnaissait A  la loi jusqu'A  l'aurore du XXe siècle. C'est dès lors qu'on élit une antithèse entre la loi et les mours, entre la règle et la pratique. On affirme la primauté des faits sociaux A  rencontre des injonctions abstraites et souvent théoriques du pouvoir législatif (A§ 36).
- La loi oblige aujourd'hui par son contenu plus que par son origine -, écrit Cruet, qui se détourne ainsi du principe de la validité formelle conférée par l'estampille du législateur. Selon cet auteur, le désaccord entre la loi et les mours multiplie l'illégalité et en définitive, ce sont les mours qui l'emportent. Ainsi la loi considérait la grève comme illicite; le législateur a bien été obligé de l'admettre. - Le droit ne domine pas la société, il l'exprime. - Gaston Morin constate également la décrépitude de la loi dans son acception traditionnelle; ce n'est plus la volonté humaine qui forge le droit, mais les forces collectives des groupements et des syndicats.
Duguit. La doctrine de Léon Duguit, doyen de la Faculté de Droit de Bordeaux, décédé en 1928, taxe de métaphysique toute idée de droit naturel, tout principe reconnaissant A  l'indidu des droits subjectifs originaires; elle s'en affranchit entièrement et se borne A  l'observation des faits. Elle se place sous le signe du réalisme.
Aux hommes vant en société s'impose la - norme sociale -, qui interdit tout acte ou toute abstention contraire A  l'équilibre du groupement. Cette norme sociale revASt un caractère juridique non pas lorsque l'Etat la consacre, mais lorsque la masse des indidus a le sentiment que la olation de cette règle doit AStre sanctionnée par une réaction sociale plus ou moins organisée. Ainsi le centre de graté du droit est placé dans les dispositions d'esprit, dans les opinions et les aspirations des indidus qui composent la collectité ; la convergence des conctions qui tend A  imposer par contrainte le respect d'une règle forme vérilement le droit.
Ces états d'ame de la masse n'expriment pas quelque idéal universel et immanent; ils reposent sans doute sur le sens de la solidarité et sur le sentiment de la justice ' idées non rationnelles et sujettes A  des variations ' mais ils sont essentiellement des faits sociaux et ne manifestent aucune conception dominant le droit a priori.
Le droit ainsi conA§u, Duguit l'a dénommé le droit objecli/. Cette expression était peut-AStre superflue, puisque Duguit nie tout droit subjectif et rejette mASme la notion de sujet de droit. Sans doute, il admet que la technique du droit autorise des indidus ou des personnes juridiques A  faire valoir des prétentions, mais il ramène celles-ci au niveau de simples - situations de droit-, de -voies de droit-; il se refuse A  reconnaitre aux indidus ou aux personnes morales des prérogatives naturelles qui les érigent en sujets de droit et leur attribuent des pouvoirs fondamentaux tels que celui de conclure des actes juridiques.
L'Etat lui-mASme n'est pas un sujet de droit, une personne : ce n'est qu'un organisme assurant la différenciation entre gouvernants et gouvernés et ayant pour but la réalisation du droit objectif qui se dégage de la société. La notion de souveraineté, pas plus que celle de droit subjectif ou de sujet de droit, ne constitue une réalité; ce n'est qu'une - vue de l'esprit -. - Quand donc un acte émanant des gouvernants s'impose A  l'obéissance des gouvernés, ce n'est point parce qu'il émane d'une prétendue volonté supérieure, investie d'un prétendu droit subjectif de commandement, mais parce que, par hypothèse, il est, par son objet et par son but, conforme au droit objectif de la collectité considérée. -
La théorie de l'institution. Maurice Hauriou, doyen de la Faculté de Droit de Toulouse, décédé en 1929, s'est trouvé, sur bien des points, en opposition avec Duguit. Catholique convaincu, affirmant le droit naturel (nA° 292), il intéresse cependant le présent paragraphe comme initiateur d'une théorie féconde qui enracine le droit dans la e sociale et qui a été développée par Georges Renaud, professeur A  l'Université de Nancy : la théorie de l'institution.
Ce mot d'institution est pris ici dans un sens spécial qui n'a rien de commun avec celui qu'il revASt dans l'expression -institution juridique- (NA° 160).
Par souci de clarté, nous ne nous occuperons ici que des institutions-personnes. Lorsque plusieurs personnes collaborent d'une manière durable en vue d'un mASme but, l'idée qui les inspire modèle leurs esprits; il se produit - un phénomène d'interpénétration des consciences indiduelles hantées par une idée commune et, en réalité, ce sont les consciences indiduelles qui se pensent les unes les autres et qui, ainsi, se possèdent les unes les autres. ' -
Le contact de ces consciences entre elles crée peu A  peu une ambiance, une certaine similitude morale, ce qu'on appelle couramment l'esprit d'équipe ou l'esprit de corps. La conduite des membres de celte collectité en est influencée et bientôt ils observent certaines traditions, certaines règles. En mASme temps se forme dans le sein de leur groupement un pouvoir de gouvernement et, A  leur tour, les gouvernants se soumettent A  certaines idées directrices émanées de l'ensemble.
Ainsi la e collective faA§onne peu A  peu les rapports mutuels des membres de la communauté et fait éclore des règles, une organisation, un statut, voire mASme un système juridique.
Ce milieu où, sous l'égide d'une idée incorporée par le groupe, se forme un droit autonome, c'est l'institution. 11 n'est pas nécessaire que la personnalité juridique lui soit attribuée : la famille est une institution au mASme titre qu'un club, qu'une société d'étudiants ou une société anonyme. Institutions également les Eglises; institution encore la communauté des nations au sein de laquelle s'élabore le droit international. Ainsi s'éclaire la définition donnée par Hauriou : - Une institution est une idée d'ouvre ou d'entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social. -
L'institution suprASme est l'Etat, qui est - une société parfaite -, mais dont l'essence ne diffère pas essentiellement de celle des autres institutions. C'est par le consentement coutumier des gouvernés que se légitime l'autorité des gouvernants. Ce qui est devenu le droit constitutionnel n'était, A  l'origine, que la discipline interne inséparable de l'institution. Peu A  peu, l'Etat a mis la main sur le droit. Il n'en reste pas moins qu'il est lui-mASme soumis au droit institutionnel. La théorie de l'auto-limitation de l'Etat, dit Hauriou, ensagé du seul point de vue logique, est peut-AStre une absurdité; historiquement, c'est pourtant la vérité constitutionnelle.
Ainsi l'institution, considérée comme milieu de création juridique autonome, est un fait social que l'on observe chaque fois que les auteurs d'un acte ou d'une opération juridique - sent soit A  produire un effet opposable aux tiers, soit A  embrasser une longue période d'exécution, soit A  constituer un pouvoir -3. Il se forme alors un statut, c'est-A -dire une situation juridique durable résultant de l'appartenance A  une institution, complexe d'avantages et de charges qui sont simplement - le reflet de l'institution sur ses membres -. Le statut s'oppose au contrat, qui ne se que le discontinu.
Dès lors, le domaine de l'institutionnel se retrouve partout, non seulement en droit public, mais encore en droit privé, et Renard, risquant une expression qui brise tous les cadres traditionnels, donne le nom de - droit constitutionnel privé a aux règles qui déterminent l'organisation interne des institutions de droit privé (NA° 171). Ajoutons que, sur le mondial, un groupement actif réalisant - une idée d'oeuvre - peut acquérir une considération et une autorité étendues sans s'appuyer aucunement sur une organisation de droit public international : ce qui montre le caractère plus sociologique que juridique de - l'institution - ainsi comprise : c'est le cas du Comité international de la Croix-Rouge.
De cette conception résulte qu'A  l'ancien dualisme des indidus et de l'Etat est substitué celui des indidus et des institutions. Toutefois, quelle que soit la part faite A  l'élaboration spontanée du droit par l'institution, donc par la e sociale, Renard reconnait la primauté de l'indidu sur la société. D'accord avec Hauriou, il reste fidèle au droit naturel et ne laisse pas son sociologisme accaparer toute la scène : la possibilité reconnue A  la personne humaine de fonder une institution est, A  ses yeux, une faculté garantie par la nature et la raison. - L'institution, dit-il, est une mesure moyenne entre les deux doctrines extrASmes de l'indidualisme et du sociologisme. -
Le droit social. Le courant d'idées dirigé vers la conception sociologiste du droit s'est accentué avec la doctrine récente de Gurtch sur le droit social.
La méthode d'investigation de Gurtch pour découvrir - la réalité juridique spécifique - * répudie toute construction préalable et fait appel A  l'expérience. Cette expérience ne se borne pas au sensible, aux faits susceptibles de constatation matérielle, mais s'étend au spirituel, c'est-A -dire aux idées et aux croyances. Bien entendu, ce domaine spirituel n'est pas ensagé sous l'angle de l'absolu, mais sous celui du social et du réel, comme un phénomène observé dans les états d'ame des collectités : on reste bien ainsi sur le terrain expérimental.
Gurtch caractérise le système dans lequel se meut la pensée juridique traditionnelle comme » l'ordre du droit indiduel-3; le droit y est compris comme créé soit par l'Etat personnalisé et souverain {droit de subordination), soit par les indidus eux-mASmes grace au pouvoir reconnu A  leur volonté (droit de coordination). La conception qu'il entend substituer A  cet ordre eilli, c'est l'ordre du droit social, droit engendré de manière autonome par la e collective d'un groupe et intégrant ' c'est-A -dire transformant en règle de e commune ' ses traditions, ses besoins, ses aspirations, d'où le terme de droit d'intégration.

Le droit social présuppose donc l'existence d'un milieu dans lequel il éclôt, d'une collectité, de ce que Gurtch appelle - un tout - ou - une totalité -. La formation de ce groupe est un fait qui, A  la longue, engendre des règles, donc un fait normatif. Ce centre d'élaboration juridique autonome n'est pas nécessairement une personne juridique : c'est - une personne collective complexe -, communauté dont les membres conservent leur personnalité partielle dans le sein de la personnalité totale et dont les types principaux sont la confédération d'Etats, les fédérations économiques ou politiques, les sociétés coopératives, les sociétés par actions. Nous sommes donc très proches de ce que Hauriou et Renard appellent l'institution.
Aux yeux de Gurtch, dans notre cilisation moderne, le champ du droit social s'élargit sans cesse; les concepts traditionnels de l'ordre indidualiste ne suffisent plus A  expliquer le droit; aussi l'abime se creuse-t-il entre la e et la théorie. Au lieu d'un foyer unique de création du droit ' l'Etat ' il faut désormais ensager une multiplicité de foyers : d'où une théorie pluraliste du droit et de ses sources.
Le droit social se rencontre A  l'état - pur et indépendant - lorsqu'il est doué d'une force équivalente ou supérieure A  celle du droit étatique : tels sont le droit international, le droit de la communauté nationale, en tant qu'ils s'imposent A  l'Etat lui-mASme (droit objectif de Duguit), le droit économique, c'est-A -dire la réglementation intérieure des grands groupements économiques, les conventions collectives du travail, le droit canonique. Mais il se mASle aussi au droit étatique qui le soumet alors A  sa tutelle (droit élaboré dans le sein des sociétés de droit privé) ou se l'annexe (droit émanant des personnes morales, de droit public douées d'une certaine autonomie, comme les corporations de l'ancien régime, les communes, les universités). Enfin lorsque le droit étatique capte - le droit social qui se dégage de la communauté politique sous-jacente - et le revASt de contrainte, on est en présence de - droit social condensé - : tel le droit constitutionnel.
Il faut observer que la sion de Gurtch étend beaucoup plus loin qu'on ne le fait ordinairement la notion du droit, car il considère déjA  comme droit ce qui n'est encore qu'un courant d'idées dirigé vers des préceptes. - L'efficience du droit, dit-il, se vérifie par des réactions de désapprobation et c'est cette garantie seule, assurant la correspondance des devoirs des uns aux prétentions des autres qui est une marque indispensable de tout droit. Or toute forme de sociabilité est capable de devenir, sous certaines conditions, la base d'une garantie de ce genre et par cela mASme le foyer d'engendrement du droit ' - Aussi Gurtch englobe-t-il dans sa liste des sources du droit les - déclarations sociales (programmes, pro.messes, sentences) -. L'horizon sociologique n'impose nullement une vue aussi extensive; Tima-cheff, par exemple, est resté.bien en deA§A  2.
Influence actuelle du positisme sociologistc. Nous ne saurions songer A  brosser un leau de l'influence que le sociologisme positiste a exercé sur la pensée contemporaine; elle est considérable. Duguit, en particulier, a eu des continuateurs, notamment Georges Scelle, qui a adapté sa doctrine au droit international public. La position dominante du positisme étatiste a été entamée et d'autre part, les partisans du droit naturel accordent une importance croissante au rfile créateur de la e sociale, spécialement dans la grande industrie. L'efficience d'une règle, c'est-A -dire le fait de son application dans la pratique, est généralement reconnue comme essentielle A  la notion de droit. La plupart des rapports présentés A  la première session de l'Institut international de philosophie du Droit et de sociologie juridique en 1934 sur - le problème des sources du droit positif - accusent nettement le souci de la réalité sociale et extra-étatique.
Le relatisme de Radbruch. Il y a sans doute quelque arbitraire A  traiter de cette doctrine sous la rubrique du positisme sociologiste. Néanmoins, parmi les catégories que nous impose notre classification sommaire, c'est ici que la placent ses affinités les plus étroites.
Pour Radbrucb, le domaine du droit n'est ni celui de la nature, ignorante des valeurs, ni celui des normes, hiérarchie des valeurs; c'est celui d'une réalité éclairée par les valeurs. Mais comme cet auteur se refuse A  appuyer une philosophie des valeurs sur des représentations métaphysiques, il borne son ambition A  étudier les conceptions du monde (Welt-anschauungen) d'où découlent des systèmes de valeurs. Entre ces conceptions, il faut choisir en prenant une position personnelle; l'excellence du choix n'est susceptible d'aucune démonstration. C'est lA  un point de vue relatiste qui se refuse A  apprécier la valeur des buts que pourrait poursuivre le droit (profit de l'indidu, de la collectité ou de l'art); il incline sans doute vers le libéralisme démocratique, mais s'en remet, pour décision, A  l'ordre juridique éli, qui doit avoir le dernier mot parce que, seul, il procure la sécurité.
C'est donc en définitive le jeu des forces sociales qui arrASte le système de valeurs sur lequel se fonde l'ordre juridique positif. Cette doctrine grate ainsi dans l'orbite du positisme sociologiste.