Hans Kelsen est essentiellement kantien ; c'est-A -dire qu'il est beaucoup plus fidèle A  l'esprit de Kant dans la dimension méthodologique de son travail (et en particulier dans la reprise de la théorie kantienne de la critique) que dans ses résultats positifs. L'ambition de Kelsen n'est pas du tout de produire un concept de droit pur a priori, c'est-A -dire déduit de principes a priori que la raison pure tirerait d'elle-mASme et non de l'histoire ou de la société. En intitulant son ouvre Théorie pure du droit, il insiste pour que la pureté (c'est-A -dire l'épuration critique telle que Kant l'a conA§ue) porte sur la théorie du droit A  savoir la science chargée d'étudier le droit existant et non sur le droit lui-mASme qu'il s'agirait de rendre pur. Au contraire, toute son ouvre aboutit A  montrer la nature arbitraire du droit et en particulier A  rejeter toute idée d'une droit naturel pouvant servir de réfèrent transcendant au droit positif. D'ailleurs Kelsen exclut toute évaluation morale du droit puisque son objectif est de comprendre comment le droit fonctionne, quelle est son essence en tant que système et quels sont ses fondements.
Mais il ne réduit pas ce système A  une simple liaison cohérente défaits ; il s'agit d'un ensemble de normes, énoncées dans des propositions et qui expriment la signification de certains actes : la science du droit est ainsi une science "normati" non pas parce qu'elle édicté des normes mais parce qu'elle met en évidence les normes sur lesquelles le droit est fondé. Le droit lui ne contient pas A  proprement parler des normes mais des propositions telles que les lois : ces propositions que consignent les codes et les systèmes de jurisprudence sont référées aux normes qui jouent ainsi le rôle de fondement du droit positif. Et autant il semble possible d'évaluer ces propositions en prenant comme critère l'existence ou l'inexistence des normes qui les justifient, autant les normes échappent au jugement logique puisqu'elles ne prescrint jamais qu'un devoir-AStre. Ainsi aucune norme ne vaut par elle-mASme de faA§on isolée : c'est en tant qu'elles forment un système hiérarchisé (Kelsen prend l'image de la pyramide pour penser l'édifice que constitue le droit) que les normes acquièrent un sens et une valeur et par conséquent apprécier une norme particulière c'est la référer A  la norme supérieure dont elle dépend. Le droit relè ainsi d'un système normatif spécifique, ni moral ni religieux, qui détermine l'ordre juridique. Mais Kelsen ne peut alors éviter la question de la norme fondamentale qui sert d'assise au droit positif en général et aux autres normes en particulier : c'est la Constitution qui assure ce rôle et qui représente ainsi la norme positi supérieure.

LA NOTION D'ORDRE JURIDIQUE

1. Quand des normes forment-elles un ordre ?
Un ordre juridique étant un système de normes, une première question se pose : qu'est-ce qui constitue l'unité d'une pluralité de normes juridiques, pourquoi telle norme appartient-elle A  tel ordre juridique ?
Une pluralité de normes constitue une unité, un système ou un ordre, quand leur validité repose en dernière analyse sur une norme unique. Cette norme fondamentale est la source commune de la validité de toutes les normes appartenant au mASme ordre et elle en constitue l'unité. L'appartenance d'une norme A  un ordre déterminé résulte uniquement de la possibilité de faire dépendre sa validité de la norme fondamentale qui est A  la base de cet ordre.
Suivant la nature de cette norme fondamentale, de ce principe supérieur de validité, on peut distinguer deux groupes d'ordres ou de systèmes normatifs. Dans le premier la validité des normes résulte de leur contenu : la conduite prescrite par chacune d'elles a une qualité immédiatement évidente, celle de pouvoir AStre rattachée A  la norme fondamentale comme un concept particulier est subsumé sous un concept générique. Telles sont, par exemple, les normes morales interdisant le mensonge, la tromperie ou le parjure ; elles sont déduites d'une norme fondamentale prescrivant de dire la vérité. De mASme, A  la norme fondamentale prescrivant l'amour du prochain se rattachent le devoir moral de ne pas léser autrui et celui d'aider ceux qui sont dans le besoin.
Nous n'avons pas A  rechercher ici quelle est la norme fondamentale d'un ordre moral déterminé. Nous avons seulement voulu montrer que de nombreuses normes d'une morale quelconque sont déjA  contenues dans une norme fondamentale A  la manière dont le particulier est contenu dans le général, et que les normes morales particulières peunt AStre déduites de cette norme fondamentale par l'opération consistant A  conclure du général au particulier. Une telle norme fondamentale a donc un caractère matériel et statique.

2. Un ordre juridique est un système dynamique de normes

Il en va autrement pour les normes juridiques. Leur validité ne résulte pas de leur contenu. Le droit peut avoir n'importe quel contenu et aucun comportement humain n'est par lui-mASme inapte A  denir l'objet d'une norme juridique. La validité d'une telle norme n'est pas affectée par le fait que son contenu se trourait en opposition ac une valeur quelconque, morale ou autre.
Une norme juridique est valable si elle a été créée d'une manière particulière, A  savoir selon des règles déterminées et une méthode spécifique. Le seul droit valable est le droit positif, celui qui a été -posé-. Sa positivité réside dans le fait qu'il procède nécessairement d'un acte créateur et se trou ainsi indépendant de la morale et de tout autre système normatif. Les normes du droit naturel et celles de la morale sont au contraire déduites d'une norme fondamentale qui, en raison de son contenu, est censée apparaitre de faA§on immédiatement évidente comme une émanation de la volonté divine, de la nature ou de la raison pure.
La norme fondamentale d'un ordre juridique est d'une autre nature. Elle se borne A  indiquer comment les normes de cet ordre sont créées ; elle pose le principe mASme de leur création. Elle est donc le point de départ d'une procédure et son caractère est essentiellement formel et dynamique. Seule la validité des normes d'un ordre juridique peut AStre déduite de sa norme fondamentale, car leur contenu est déterminé dans chaque cas par une acte particulier, qui n'est pas un acte de connaissance, mais un acte de volonté : coutume ou procédure législati s'il s'agit de normes générales ; décision judiciaire, acte administratif ou acte de droit privé s'il s'agit de normes individuelles.
Rattacher les dirses normes d'un ordre juridique A  sa norme fondamentale, c'est montrer qu'elles ont été créées conformément A  cette norme. Prenons l'exemple de la contrainte exercée par un individu sur une autre quand il le pri de sa liberté en le jetant en prison. Pourquoi cet acte de contrainte relè-t-il d'un ordre juridique déterminé ? Parce qu'il a été prescrit par une norme individuelle élie par une tribunal. Cette norme elle-mASme est valable parce qu'elle a été créée conformément au code pénal,. A son tour la validité du code pénal résulte de la constitution de l'Etat, car c'est elle qui fixe la procédure pour l'adoption des lois et qui désigne l'organe compétent.
Si l'on ut ensuite déterminer sur quoi se fonde la validité de la constitution, on pourra peut-AStre remonter A  une constitution plus ancienne, mais on arrira finalement A  une première constitution élie par un usurpateur ou un groupe quelconque de personnes. La volonté du premier constituant doit alors AStre considérée comme ayant eu le caractère d'une norme juridique et c'est de cette hypothèse fondamentale que doit partir toute recherche scientifique sur l'ordre juridique envisagé. Tout acte de contrainte doit AStre accompli en respectant les conditions de fond et de forme fixées par le premier constituant ou par les organes auxquels il a délégué le pouvoir de les fixer : tel est sché-matiquement le contenu de la norme fondamentale d'un ordre juridique étatique, la seule que nous ayons A  envisager pour le moment.

3. Signification de la norme fondamentale

La théorie pure attribue A  la notion de norme fondamentale le rôle d'une hypothèse de base. A supposer que cette norme soit valable, l'ordre juridique qui en est issu, est lui aussi valable, car elle confère aux actes du premier constituant et A  tous les actes"subséquents le sens spécifique de normes juridiques. Cest donc dans la norme fondamentale que se trou la source de la signification normati de tous les actes qui constituent un ordre juridique. Seule l'hypothèse d'une norme fondamentale permet de reconnaitre un sens juridique aux matériaux empiriques qui se présentent A  l'examen des juristes et de les considérer comme formant un système de normes. Inrsement, le contenu de la norme fondamentale d'un ordre juridique particulier dépend de la nature des matériaux auxquels elle doit donner une signification juridique.
L'hypothèse d'une norme fondamentale est ainsi nécessaire A  toute étude positiviste du droit N'ayant pas été créée suivant une procédure juridique, elle n'est pas une norme du droit positif ; elle n'est pas -posée-, mais -supposée-. Toutes les propositions par lesquelles la science du droit décrit son objet sont fondées sur la supposition d'une norme fondamentale, mais cela ne signifie pas qu'elle soit en mesure d'en affirmer la validité. La science du droit se borne en effet A  déclarer que si la norme fondamentale d'une ordre juridique étatique est supposée valable, l'élissement de la première constitution et les actes accomplis conformément A  cette constitution ont la signification de nonnes valables.
En recourant A  la notion de norme fondamentale, la Théorie pure ne pense pas avoir introduit une méthode noulle dans la science du droit, car elle met seulement en lumière une opération que tout juriste fait, sount inconsciemment, quand après avoir écarté le droit naturel comme source de la validité du droit positif, il tient néanmoins ce droit positif pour un ordre normatif valable et non pour une simple donnée psychologique consistant en rapports de motivation entre deux ou plusieurs actes. La Théorie pure montre que l'hypothèse d'une norme fondamentale est A  la base de tous les raisonnements qui, en matière de droit, ont trait A  la compétence d'un organe ou aux obligations, responsabilités et droits subjectifs d'un sujet de droit. En d'autres termes, tous les raisonnements sur le caractère juridique d'une relation sociale ne sont possibles qu'A  la condition de supposer la validité d'une norme fondamentale. Ainsi la validité que la science juridique peut reconnaitre au droit n'est pas absolue, mais conditionnelle et relati.

4. Validité et efficacité d'un ordre juridique étatique.

L'importance de la norme fondamentale est particulièrement manifeste dans les cas où un ordre juridique se substitue A  une autre, non par la voie légale.mais de faA§on révolutionnaire. C'est d'ailleurs au moment où un droit est menacé dans son existence que sa nature apparait le plus clairement. Dans un Etat jusqu'alors monarchique un groupe d'individus cherche A  se substituer par la violence au gournement légitime et A  fonder un régime républicain. S'il y parvient, cela signifie que l'ordre ancien a cessé d'AStre efficace et que le nouau l'est denu, car la conduite des individus auxquels ces deux ordres s'adressent n'est plus d'une manière générale conforme A  l'ancien, mais au nouau. Celui-ci peut alors AStre considéré comme un ordre juridique, mais cela suppose une noulle norme fondamentale reconnaissant le pouvoir de créer le droit, non plus au monarque, mais au gournement révolutionnaire.
Si en revanche la tentati de révolution échoue, l'ordre nouau ne devient pas efficace, parce que les individus auxquels il s'adresse ne s'y conforment pas, et l'on n'est pas en présence d'une noulle constitution, mais d'un crime de haute trahison. Il n'y a pas création, mais violation de normes, et cela sur la base de l'ordre ancien, dont la validité suppose une norme fondamentale reconnaissant au monarque le pouvoir de créer le droit
Nous arrivons ainsi A  la conclusion qu'une norme fondamentale indique comment se crée un ordre juridique, auquel correspond jusqu'A  un certain degré la conduite effecti des individus régis par lui. Jusqu'A  un certain degré, disons-nous ; il n'est en effet pas nécessaire qu'il y ait une concordance complète et sans exception entre un ordre normatif et les faits auxquels il s'applique, fi doit mASme y avoir la possibilité d'une discordance, sinon l'ordre normatif n'aurait plus aucun sens. Pourquoi donner un ordre A  quelqu'un, si l'on peut admettre qu'il se conduira nécessairement de la manière désirée ? La norme fondamentale d'un ordre social auquel on se conformerait en toute circonstance devrait légitimer d'avance tout comportement possible, en prescrivant le comportement effectiment adopté. Elle ordonnerait de faire ce que l'on ut faire. Un tel ordre social n'aurait pas plus de sens qu'un -ordre- en contradiction complète ac les comportements qu'il entend régir. Aussi bien un ordre normatif perd-il sa validité quand il cesse d'AStre suffisamment en accord ac la réalité.
Il y a donc un rapport entre la validité et l'efficacité d'un ordre juridique, la première dépendant dans une certaine mesure de la seconde. On peut se représenter ce rapport comme une tension entre la norme et le fait, mais pour le définir on doit se borner A  indiquer une limite supérieure et une limite inférieure, en disant que la possibilité de concordance ne doit pas dépasser une maximum, ni tomber au-dessous d'un minimum.
La constatation d'un tel rapport de dépendance peut facilement conduire A  l'idée que la validité et l'efficacité d'un ordre juridique sont des notions identiques. Cela aurait l'avantage de simplifier considérablement le problème, mais c'est en vain que l'on a sount essayé d'étayer une telle conclusion. Si l'on considère la validité du droit, donc son existence spécifique, comme une sorte de réalité naturelle, on est incapable de comprendre le sens propre des normes juridiques. S'appliquant A  des faits naturels, le droit s'en distingue par lA  mASme et ceux-ci ne peunt AStre en accord ou en désaccord ac une norme juridique que s'ils ne se confondent pas ac elle. Il est tout aussi impossible de faire abstraction de la réalité naturelle dans la définition de la validité du droit, que de confondre ces deux notions.
Pour qu'un ordre juridique étatique soit valable, il faut qu'il soit efficace, c'est-dire que les faits soient suffisamment conformes A  cet ordre. Il y a lA  une condition sine qua non, mais ce n'est pas une condition per quant. Un ordre juridique étatique est valable quand ses normes sont créées conformément A  la première constitution, dont le caractère normatif est reconnu par la norme fondamentale. Mais la science du droit ne peut formuler une telle norme fondamentale que si l'ordre juridique créé conformément A  la première constitution est suffisamment efficace.
Sans doute existe-t-il une principe dit de légitimité, en rtu duquel les normes juridiques ne sont valables que si elles ont été créées conformément A  la constitution et n'ont pas été ultérieurement abrogées selon une procédure elle aussi conforme A  la constitution. Mais ce principe de légitimité est restreint par celui de l'effectivité de l'ordre juridique considéré dans son ensemble.
Si, au lieu de réalité et d'efficacité, nous parlons de force, la relation entre la validité et l'efficacité d'un ordre juridique n'est autre que le rapport entre le droit et la force. Nous nous sommes ainsi bornés A  formuler en termes scientifiquement exacts la vieille vérité que le droit ne peut pas subsister sans la force, mais qu'il ne lui est cependant pas identique. Nous le considérons comme un mode d'organisation de la force.
5. Le principe d'effectivité est une norme du droit international
Nous nons de voir que le principe d'effectivité signifie que pour AStre valable un ordre juridique étatique doit AStre suffisamment efficace. Ce principe est donc un élément de la norme fondamentale de chaque ordre étatique. Mais il est aussi contenu dans une norme du droit positif, A  savoir dans la norme du droit international qui reconnait la qualité d'Etat A  tout ordre juridique suffisamment efficace, éli sur un territoire déterminé et indépendant d'autres ordres juridiques de mASme nature. Tout ordre de contrainte relevant directement du droit international est donc reconnu par celui-ci comme un ordre juridique légitime, c'est-A -dire valable et obligatoire pour le territoire sur lequel il est denu efficace de faA§on durable.
Jusqu'ici nous avons parlé de la norme fondamentale de chaque ordre juridique étatique dans le sens purement hypothétique que nous donnons A  une telle norme. Nous voyons maintenant qu'elle est en fait une norme du droit international positif, de telle sorte que le problème de la norme fondamentale ne concerne plus les dirs ordres juridiques étatiques que d'une manière relati. Il devient celui de l'ordre juridique global qui comprend le droit international et les dirs ordres juridiques étatiques. Nous y reviendrons plus loin.

6. Validité et efficacité d'une norme particulière

Si la validité d'un ordre étatique, considéré comme un système pour ainsi dire fermé de normes, dépend de son efficacité, soit d'une correspondance générale entre cet ordre et les faits auxquels il s'applique, il ne s'ensuit pas que la validité de chaque norme prise isolément dépende de la mASme manière de son efficacité. La validité d'un ordre étatique subsiste mASme si quelques-unes de ses normes sont dépourvues d'efficacité et celles-ci restent valables si elles ont été créées de la faA§on prescrite par cet ordre. On détermine la validité d'une norme isolée en se reportant A  la première constitution dont dépend la validité de toutes les normes appartenant au mASme ordre étatique. Si la première constitution est valable, toutes les normes créées conformément A  ses dispositions le sont aussi. Le principe d'effectivité, tel que le connait le droit international, ne s'applique de faA§on immédiate qu'A  la première constitution d'un ordre étatique, donc A  un ordre juridique considéré dans son ensemble, et non A  chacune de ses normes prises isolément. Cette absence possible de concordance entre la validité et l'efficacité d'une norme juridique particulière montre une fois de plus la nécessité de distinguer ces deux notions.
Le principe d'effectivité n'est pas seulement une norme du droit international positif ; il peut aussi faire partie des normes positis d'un ordre étatique, dans la mesure où celui-ci fait dépendre la validité de certaines normes de leur efficacité. Tel est notamment le cas quand la constitution écrite d'un état désigne ou admet la coutume comme source du droit A  côté de la législation. La coutume peut alors abroger une loi tombée en désuétude du fait que pendant un certain temps elle n'a pas été appliquée par les organes compétents. Mais mASme si la constitution écrite ne reconnait pas la coutume comme une source du droit, il se peut que des tribunaux refusent d'appliquer une loi tombée en désuétude. A moins de tenir un tel refus pour illégal, il faut admettre qu'une norme constitutionnelle d'origine coutumière permet l'abrogation d'une loi par une coutume contraire qui se serait formée après l'entrée en vigueur de cette loi.
Dans tous ces cas il s'agit de l'abrogation d'une norme précédemment valable. Une loi noullement édictée est valable avant mASme de pouvoir denir efficace. Tant qu'elle n'est pas tombée en désuétude, sa non-application constitue un fait illicite pour autant que son application forme le contenu d'une obligation juridique et non celui d'une simple autorisation. Il y a donc toujours une période pendant laquelle une loi dépourvue d'efficacité conser sa validité du fait qu'elle n'a pas encore été abrogée par une coutume contraire. Ainsi, mASme en cas de désuétude, la validité et l'efficacité ne doint pas AStre confondues.