Toute l'ouvre de Michel Villey vise A  rélir une stricte définition du droit A  partir de ses sources gréco-romaines contre les trastissements que la tradition judéo-chrétienne d'une part et la philosophie moderne d'autre part lui ont imposés. Rien d'étonnant alors A  ce que ses deux références privilégiées soient Aristote et Saint Thomas dans l'ouvre desquels Michel Villey isole de faA§on exclusi l'essence du droit.
La pire des perrsions du droit, A  la fois la plus insidieuse et la plus fréquente, est celle qui confond le discours juridique et le discours moral, tant au niau du fond que de la forme. L'opposition entre le droit romain et la morale biblique, symbolisée par l'antinomie du Jus et de la Torah, constitue un terrain exceptionnel pour saisir ces différences essentielles : - Des civilisations toutes entières, comme celle de la Bible, parce qu'elles ignoraient la notion du droit au sens strict, ont pensé le droit dans l'optique de la morale, sous forme de règles de conduite, de devoir-faire, de permissions et d'interdictions ; elles ont vécu l'art judiciaire dans la confusion ac la morale -.
Mais cette confusion n'a rien d'un avatar définitiment oublié comme si la science du droit avait éli une définition absolue et incontesle du droit. Non seulement nous confondons encore aujourd'hui le droit ac la morale ou ac la politique, mais nous en arrivons A  le confondre ac des formes particulièrement ambiguA«s comme celles proposées par la déontologie. Si la pratique médicale est pour une part soumise au droit, si la conscience du médecin est pleine de principes moraux, s'intercalent entre ces deux instances des prescriptions déontologiques que seule l'analyse formelle permet d'identifier.
Nous savons tous que le droit possède un langage spécifique, qu'il fait un usage particulier de la langue, ne serait-ce que par les excès ou les caricatures dans lesquels on le représente. Mais peut-on réussir A  le définir strictement A  partir de l'analyse du langage qu'il utilise ? Peut-on distinguer le droit de la morale en se fondant sur l'analyse des modes de proposition juridique ? A ces questions, Michel Villey répond par la démonstration convaincante que seul le mode indicatif règle le droit tandis que les modes prescrip-tifs tel l'impératif sont de règle en morale. Cette différence s'explique par la fonction mASme du droit qui se borne A  dire le juste en indiquant une réalité, tandis que la morale en prescrivant une conduite ordonne effectiment des actes. Ce n'est point lA  affadir le droit, au contraire ; car, comme l'écrit Michel Villey, le droit - dit ce qui peut AStre aperA§u du juste dans les rapports sociaux, comme un poète décrit le beau perA§u dans les choses -.
De l'indicatif dans le droit
Cet exposé se donne pour fin de contribuer A  la recherche de ce qu'est le droit. Vieux problème, mais indispensable, et que ne saurait éluder aucun de ceux qui s'occupent du langage du droit. Et A  mes amis logiciens, promoteurs de la - logique du droit -, qui entrent ac moi dans ce dialogue, je voudrais rappeler que leur entreprise présuppose que soit d'abord déterminé le sens du mot droit. Pour moi je ne suis pas logicien. S'il y a un désaccord entre nous, il ne saurait porter que sur ce point préalable A  toute construction d'une logique qui se dit du droit.
Mais 'je ne pense pas qu'il y ait ici un cercle vicieux ' cette définition du droit, nous devons la chercher aujourd'hui par l'analyse du langage. Etant donné que les sentences, la doctrine, les codes, que toute solution juridique viennent au jour au sein d'un langage, dépendantes de ce langage, le langage mASme constitue l'élément premier de tout système juridique, son noyau central, A  vrai dire sa partie la plus inconsciente, sans doute l'objet par excellence de la philosophie du droit.
Plus que la grammaire et la phonétique, c'est la sémantique qui nous intéresse. Nous n'aborderons pas présentement ce champ d'études gigantesques qu'est le vocabulaire du droit, le système structuré de notions qu'incarne ce vocabulaire ; le sens qui doit AStre attribué au mot droit lui-mASme quand les juristes en font usage. Nous attaquons le problème de biais. Nous nous intéressons aux modes des propositions juridiques. - Indicatif et impératif juridique -, tel est le titre de notre discussion.
Sans doute est-il insuffisamment explicite. Car la forme grammaticale consistant A  mettre le rbe, dans telle ou telle proposition, au mode le l'indicatif, est assurément susceptible de recouvrir des sens dirs. Et quant au mode impératif tel que le connaissent les grammairiens, en dépit de préjugés contraires, il est complètement étranger au langage des lois, des arrASts, comme de la doctrine ; au moins dans notre usage actuel. Nous déborderons donc la grammaire.
Il s'agit pour nous de vérifier si l'espèce de proposition que nous appelons juridique a pour intention d'indiquer une réalité ou de près crire une conduite. Les formes serviront d'indice, mais on devra les interpréter.
J'ouvre le feu, parce que dans ce procès il me semble AStre le demandeur. Je ux dire que Jean-Louis Gardies, Georges Kalinowski plus encore, me paraissent AStre en possession d'une doctrine conforlement installée dans la forteresse unirsitaire : savoir que les règles du droit seraient prescriptis, directrices des actions humaines.
Gorges Kalinowski, par exemple, tient que le discours du droit serait fait de propositions ayant pour sens de nous prescrire, A  nous autres justiciables, telle ou telle conduite. Elles revAStiraient donc la forme, soit d'impératifs soit de normes. Dans sa fameuse Introduction A  la Logique juridique, que vous connaissez tous, il nous propose des exemples, sans doute classiques dans les Traités de logique déontique, d'impératifs : - Ferme la porte ' Tiens ta promesse - ou, de Normatifs : - Chacun doit respecter la personne d'autrui, tenir ses promesses ou réparer les dommages causés par sa faute. Le débiteur doit payer sa dette A  son créancier - etc.
Toute proposition de droit serait constituée de trois éléments : 1A° la mention de personnes ' 2A° d'une action possible ' 3A° lefoncteur déontique qui relie les personnes et l'action. La norme a fonction d'obliger telle personne A  l'égard de l'autre, A  effectuer l'action susdite ; A  moins qu'elle ne l'interdise, ou n'en donne la permission. Il est obligatoire de faire, ou interdit, autorisé ou facultatif. Tels sont selon Jean-Louis Gardies dans la première partie de sa thèse, les quatre - fondeurs déontiques -, qu'on retrourait A  l'intérieur des propositions juridiques. (Quant A  moi, je ne les y trou pas).
Substantiellement la doctrine est traditionnelle. Dans la plupart des théories générales du droit, on pourrait lire cette analyse de la règle du droit : Elle énonce un fait (Tatbestand), ensuite la conduite A  tenir en présence de ce Tatbestand (si tu as massacré un piéton trarsant un passage clouté, tu dois indemniser sa u). Le droit est règle de conduite. VoilA  le dogme qu'on m'a enseigné. Il y a bien sûr dse variantes dans la théorie. Ainsi a-t-il été soutenu que le destinataire de la règle était, plutôt que le justiciable, d'abord et surtout le magistrat de l'ordre judiciaire auquel la loi vise A  prescrire un comportement, une certaine manière de juger. Je ne crois pas non plus que tel soit le sens de la règle de droit.
Or sur ce sujet Jean-Louis Gardies, Georges Kalinowski et moi, nous étions déjA  opposés, dans un précédent Dialogue A  trois voix, publié dans le tome XVII de notre Revue (A.PD. 1972, p. 397 etc.). Je ne voudrais pas trop me répéter, mais puisque dans ce séminaire nous sommes conviés A  l'analyse du langage du droit, A  la recherche de ses constantes et de ses spécificités, obéissons : A  trars trois séries d'exemples, cherchons la signification de l'indicatif dans le droit.
A. ' Nous choisirons le premier exemple dans le Droit Romain bien qu'il ne soit pas en faur. Mais il reste vrai que les Romains ont innté le droit, comme les Grecs la philosophie. D'autres peuples, tel le peuple juif, qui ont malheureusement exercé une lourde influence sur la théorie juridique de l'Europe moderne, n'avaient pas de science du droit distincte. Mais les Romains ont fait du droit une discipline autonome. Nous la leur devons, et peut-AStre est-ce chez ces créateurs du droit qu'il faut aller chercher le modèle d'un langage juridique pur.
Nous prenons un exemple simple, naguère familier A  tous les étudiants en droit, mais éminemment significatif : celui de Yintentio de la formule de l'action en rendication.

1. Si paret rem de qua agitur Auli Agerii esse.

Je dis que ce texte est d'un intérASt primordial, parce que Yintentio (terme emprunté A  la rhétorique) a pour fonction de définir la question de droit ; et cette partie de la formule est si essentielle qu'elle peut A  elle seule AStre toute la formule : ainsi lorsqu'il est demandé au juge de rechercher - s'il apparait que tel homme est libre, ou fils légitime de tel autre etc. -. Sur la question ainsi posée rouleront les sentences des jurisconsultes (les règles générales du droit auxquelles il pourront aboutir) préparant la réponse du juge. L'intentio détermine le mode ue la série subséquente des discours du droit.
Et remarquez que cette formule (aussi ai-je pris la liberté de la rappeler, bien que romaine, A  votre attention) serait A  la rigueur susceptible d'application unirselle : elle peut servir A  une multitude de procès, portant sur des choses extrASmement dirses : escla, terre, ou somme d'argent que se disputent les plaideurs ' ou bien une chose incorporelle, un usufruit, une servitude ou bien encore (seulement ac une légère modification) un statut, celui d'homme libre, d'escla ou de fils de tel ou tel. Et mASme la formule de - l'action personnelle - dans laquelle l'objet disputé consiste en une obligation, bien qu'elle s'exprime d'une manière un peu différente (mais ici je n'ose vous embarquer dans des explications techniques) revASt foncièrement le mASme sens.
Or pour notre propos, l'analyse de cette proposition juridique doit vous sembler, comme A  moi, simple. Le problème proposé au juge est de savoir si tel bien, telle charge, récompense, ou peine, est A  ce plaideur, relatiment A  son adrsaire. Ainsi la question aussi bien que les réponses qui lui feront suite, s'écrint A  Yindicatif : Rem Auli Agerii esse ' Res Auli Agerii est.
Il est vrai que TINDICATIF n'a pas ici pour dessein de décrire des faits, comme si le juriste avait pour rôle de déterminer si telle personne détient en fait cet escla chez lui sous sa coupe. Il s'agit de savoir si l'escla lui appartient, est en droit dans son patrimoine : et mASme, d'après le texte le plus simple et plus ancien de la formule, en droit civil strict ' EX JURE QUKmuM ' le juriste décrit la part qui revient A  chacun selon le droit. Ce n'est pas l'existence actuelle, le monde de la pure facticité, c'est une autre région de l'AStre (sans doute négligée, méconnue par la science moderne, depuis les assauts du nominalisme) que le juriste reA§oit ici mission d'explorer, dont il doit dire la conscience. Il dit ce qui peut AStre aperA§u du juste dans les rapports sociaux, comme un poète décrit le beau perA§u dans les choses. Qui ne doit pas AStre réduit au fait : quand j'affirme que la symphonie en sol mineur de Mozart est belle, je n'entends pas dire ce fait, que les gens l'applaudissent. Et je ux bien que le juste, ou le beau aient valeur de - norme -, mais non pas de règle d'action, non pas de norme au sens où l'entendent habituellement nos logiciens de la déontique.
Dans le discours juridique romain, il n'est point question de ce qu'on doit ou ne doit pas faire (.déontologie). Je cherche en vain dans la formule de Yintentio romaine (ni dans les discours qui lui font réponse) aucun des - foncteurs déontiques - énumérés dans la thèse de Jean-Louis Gardies. On ne s'y occupe point de nos conduites.
L'unirs du juriste ignore la dimension de la praxis ; du moins il en fait abstraction, l'exclut de son problème spécifique. Et contrairement A  l'analyse de Kalinowski, les trois éléments qui interviennent dans la proposition de droit sont : premièrement les personnes, deuxièmement les choses disputées entre ces personnes, troisièmement la juste proportion entre ces choses réparties entre ces personnes. Cest l'analyse qu'Aristote donne du Dikaion, proportion entre personnes et choses.
Si vous AStes vous mASme romanistes, vous m'objecterez que j'ai choisi dans les textes juridiques romains, celui qui m'était favorable, et s'exprime A  l'indicatif. Dans le flot des écrits et discours qui peuplent la vie judiciaire, on trou bien sûr également des impératifs. Pour reprendre cet exemple cher A  mon ami Kalinowski il peut arrir que le magistrat dise au licteur : - Ouvre la porte -. Soyons sérieux. Une fois la sentence rendue, le moment viendra de dire au plaideur : - Viens en prison, paie moi ma dette -. Le moraliste proclamera sur le mode qui lui est approprié : - On doit obserr les sentences des juges -. Et si l'escla est attribué par le juge A  notre demandeur, qu'il fût en possession de son adrsaire, alors Numerius Negidius devra restituer l'escla. Des connaissances sur la justice, énoncées A  l'indicatif, naitront des impératifs et des normes, ensuite, en dehors du procès. Et dans le cours mASme du procès, le prASteur qui jouit de Yimperium dit aussi : j'ordonne, j'interdis que tel acte soi commis. Ainsi aujourd'hui le gendarme nous donne des ordres ou des défenses, et le feu rouge signifie : - ArrAStez-vous lA  - !
Seulement il faut nous entendre sur notre Corpus, comme faisaient les juristes romains. Ils distinguaient Yimperium de lajurisdictio. Le policier n'est pas un juriste. Il est vrai que Yédit du prASteur, et fréquemment la loi publique, s'expriment par impératifs. Mais ce n'est pas la manière de la jurisdictio. Les actes s'ordonnent, le droit se dit. C'est le grand mérite des Romains, qui s'appuyant sur la doctrine aristotélicienne, firent du droit une science autonome, d'avoir mis A  part, distingué le rôle du juge et des juristes. Leur discours vise A  indiquer ce qui est A  chacun ' indicatif '. Et le gournement des actes, prescriptif, ressortit A  d'autres.
B. ' Est-ce que c'étaient lA  des vieilleries ? Faisons maintenant un grand pas A  trars l'histoire et consultons le Code civil. J'avoue que je ne possède du Code qu'une vieille édition, mais ce détail est sans conséquence appréciable pour notre sujet : si les réformateurs du Code en ont récemment changé la substance, il semble qu'ils en aient conservé fidèlement la forme et le style.
L'explication qu'il nous propose, si mes sounirs ne me trompent pas, serait que le code contiendrait moins les - normes - juridiques elles-mASmes (puisqu'il est entendu que les normes sont des règles de conduite) qu'une espèce de présentation doctrinale du contenu de ces normes ; c'est A  peu près la distinction posée par Kelsen, entre - droit - et - science - du droit. Ou, pour nous servir d'un vocable plus impressionnant, le code ne serait qu'un - métalangage -, non pas les normes mais un discours parlant - sur - les normes. Le seul ennui est que si le code ne les contient pas, j'ai bien peur que ces fameuses - normes - n'existent nulle part, en dehors du cerau de ces théoriciens.
Plus simplement, pour la plupart de nos logiciens du droit, il y aurait lieu d'interpréter le langage du Code civil ; c'est-A -dire de le corriger ; de lui rendre sens en transposant l'indicatif en impératif ou en normes. Un indicatif peut avoir sens de norme ou d'impératif. Comme, si vous dites que - cet exposé dure depuis une heure -, cela peut vouloir dire : - passez A  la conclusion - ; - On bout dans cette salle -, signifier : - ouvrez la fenAStre -, - On ne fume pas ici - : ne fumez pas ! De mASme si le Droit civil dit que cet imperméable est A  moi, il faut écrire en bon langage que vous AStes prié de me le rendre. Autrement la phrase n'a pas de sens. Nos déonticiens nous invitent A  pratiquer cet exercice de décodage préalable des textes du code. D faut qu'ils passent par cette première modification, avant d'entrer dans la machine et d'AStre soumis au traitement de la logique des déonticiens. Ces manipulations s'imposent : n'est-il pas sûrement éli ' certifié par la Faculté ' que le droit est règles de conduite ?

2. Article 1401 du Code

- La communauté légale se compose actiment des meubles, des fruits, des acquASts -. J'ai résumé la fin du texte. Autrement dit, meubles et acquASts sont communs entre ma femme et moi.
Est-ce que cet article a pour fin de commander une conduite ? Quelle espèce de conduite, A  qui ? Est-ce A  moi-mASme qui suis marié sous cet ancien régime de la communauté légale ? Mais ce texte, que sans doute j'ignorerais si je n'avais pas fait autrefois ma licence en droit, je ne vois pas qu'il ait pesé beaucoup sur mon comportement. Peut-AStre m'a-t-il fallu demander, A  l'occasion de quelque emprunt, la signature de ma femme pour engager intégralement ce patrimoine commun. Plus sérieux, si je perds ma femme, je devrai transférer A  ses héritiers la moitié de ce patrimoine. Ou, si c'est moi qui ai la chance de prédécéder, c'est elle qui devra se dessaisir de la moitié des meubles, ou notre notaire, dans cette occurrence, devra faire certaines écritures, etc.
Mais il est clair que Napoléon n'a jamais eu dans l'esprit de nous donner ces ordres (ou de nous intimer ces devoirs). Ce n'est pas seulement qu'il ignorait les circonstances particulières d'où naitraient ces futures conduites, lequel mourrait le premier de ma femme ou moi, ou quels actes j'aurais A  souscrire. Ces futurs sont imprévisibles. Mais d'un texte législatif peunt s'ensuivre une infinité de retentissements sur la pratique, que l'esprit du législateur est donc incapable d'embrasser. Ne donnons pas au texte un sens que son auteur ne pouvait avoir dans la tASte. Ce texte, qui n'implique aucun ordre, aucune permission, n'en a pas moins sens ; et dès A  présent, sans attendre que ma femme ou moi nions A  rendre le dernier soupir, il dit que meubles et acquASts qui sont actuellement confondus dans les biens de notre ménage sont A  nous deux A  part égale.

3. Article 373 du Code civil.

Le père seul exerce la puissance paternelle durant le mariage.
Le Code entend-il que le père doit (l'indicatif peut s'entendre au sens déontique) faire l'éducation de son enfant, le tenir sous sa garde ? Dans ce cas il serait mal obéi. Il arri que les - enfants du siècle - soient laissés errants dans les rues et les fourrés avoisinants, et que le père exerce peu de haute surillance. Cela ne donne pas lieu A  procès. Tel ne parait pas AStre le sens du texte. Ou ut-on dire que le père a la permission d'éduquer son fils ? Le Père n'aurait pas pour ce faire attendu le Code. Une charge, un pouvoir, une fonction, un certain statut (une certaine - chose incorporelle -) est attribué A  ce père - seul -, par opposition A  la mère. Suum cuique tribuere, fixer la condition de chacun, voilA  la seule fonction du droit. Aujourd'hui notre législateur fait autrement l'attribution.
A duobus (ces deux exemples ont été péchés au hasard), disce omnes. Le Code civil est écrit A  l'indicatif parce que ce mode correspond A  la fonction propre du droit. Ses auteurs sont restés fidèles A  la tradition romaine. Ils y eurent du mérite : parce qu'A  cette époque sévissaient certaines phUosophies du droit (du jusnaturalisme moderne, celle encore de Kant) qui avaient précisément le tort de confondre droit et morale. Et l'on enseignait dans les chaires de philosophie, déjA , que le droit était fait de règles de conduite. Aussi nous savons qu'un parti parmi les rédacteurs du Code avait demandé qu'il fut écrit A  l'impératif. Mais Portalis et ses collègues ont su résister A  cette influence. Ils ont pris soin de n'insérer dans le Code civil aucune - règle de conduite -, impératif, norme d'action.
III. ' Et ce sera seulement pour répondre A  des réactions prévisibles (puisqu'après elles on ne me donnera plus la parole) que nous allons encore méditer sur une troisième groupe de textes. Et en effet selon toute probabilité, je vais me faire taxer de systématisme. Et les amateurs de compromis, de cotes mal taillées, voudront bien m'accorder peut-AStre qu'on trou dans le droit de Vindicatif, mode le mieux approprié A  dire la part juste de chacun ; mais il argueront qu'il y a d'autres textes, non sans doute A  l'impératif (A  moins que nous n'allions confondre la police et l'art juridique) ' mais beaucoup qui sont prescriptifs, ainsi que d'ailleurs en témoignerait leur structure grammaticale Cest vrai, je me suis attardé sur deux textes parmi les trois mille que contient A  peu près le Code ; il aurait fallu dépouiller les deux mille et quelques restant ; plusieurs sont construits sur une forme un peu différente. Alors j'eusse dû confesser que la proposition déontique (qui dit comment nous devons agir) a place elle aussi dans le discours du droit
A. ' Et premièrement : il n'est pas vrai que les textes soient tous rédigés (comme c'était le cas dans nos deux précédents exemples) au présentat l'indicatif ; le FUTUR se rencontre aussi ; et nous constatons qu'il est mASme une forme ordinaire dans le Code pénal.
Or nous savons que le futur de l'indicatif peut équivaloir A  l'impératif ; revAStir A  peu près le mASme sens, constituer un mode déontique : - Joséphine, vous apporterez le petit déjeuner A  onze heures ' Vous n'oublierez pas de vider les poubelles -. MASme sens dans ces préceptes bibliques : -Tune commettras pas l'adultère ' Tu aimeras ton prochain -. Que signifie le futur dans le langage du droit ?
4. Article 317 du Code pénal.
(Je n'en possède qu'une édition encore plus vieille que du Code civil, mais cela ne fait rien pour notre propos) ' Quiconque par aliments. .. breuvages, etc. aura provoqué l'avortement d'une femme enceinte. .. sera puni de la réclusion. La mASme peine sera prononcée contre la femme, etc. Pourquoi ces futurs de l'indicatif ?
a) Pour commencer une chose est sûre. C'est que ce texte n'a pas pour sens de diriger le comportement de la femme, ni de la faiseuse d'ange.
Il y a en ce moment un procès dont la grande presse nous entretient sur une cause d'avortement pour laquelle se trou poursuivie une demoiselle Chevalier. En quoi consistera la sentence ? Le rôle du juge sera-t-il de prescrire A  cette Demoiselle Chevalier : Tu ne te feras pas avorter ? Il serait un peu tard. Le juge lui accordera quelques jours de prison (ac sursis) ou, plus probable, l'acquittement. Le juge pénal attribue des peines. Ainsi le Code pénal.
Et je ux bien qu'il existe une loi morale prohibant les avorte-ments ; et mASme que cette loi puisse AStre publique et proclamée publiquement dans une société (car il faut bien que chaque société se donne une morale). Et comme on ne punit que des coupables, auxquels une faute se puisse imputer, il faut bien qu'avant que n'intervienne le Droit pénal, préexiste une norme morale. Et je ne suis pas partisan qu'on touche, en France, A  cette loi morale publique, qui interdit l'avortement. Mais tout différent est ensuite l'office du droit, du juge, du Code pénal.
J'ai lu quelque part dans Kalinowski que le - droit pénal prohibe l'homicide - ; c'était fait par le Décalogue ; le Code pénal, article 302 ne nous interdit pas de tuer, le droit pénal s'occupe des peines.
b) Ou bien, le texte enfermerait-il un commandement fait au juge par le - pouvoir législatif - d'infliger ces peines aux coupables, et dans le cas d'un avortement, en bon fonctionnaire, de condamner A  la réclusion ? Tai déjA  mentionné cette sorte d'interprétation, fréquente dans les cercles positivistes ' un peu kelsénienne ' très allemande. Fantasme de penseurs obsédés par l'idée de pouvoir, et par la fameuse relation du maitre et de l'escla. Ils ne sant nous décrire le droit qu'A  l'image d'une caserne, où du haut en bas se répercuteraient une succession d'ordres, intimés par le sourain au juge, par le juge A  l'agent de police, comme de l'adjudant au caporal.
A mon avis, c'est se tromper sur le sens du Code. Et sur le type de rapport qui existe entre le Code et le juge. Le juge n'est pas la bonne de la Loi. Le Code n'est pas un recueil d'oukases adressés au juge. Nous savons qu'il est difficile de déterminer si les Codes ont pour - destinataire - le juge, ou les justiciables ; et en vérité le Code n'a pas de destinataire (- d'adressataire -, disent les allemands), parce qu'il n'est pas fait d'injonctions. La langue romaine distinguait ac précision la règle du droit du mandatum (ce qu'on appellerait aujourd'hui circulaire administrati). Le Code me parait AStre une ouvre de caractère surtout doctrinal (bien que ses solutions soient scellées d'une autorité officielle). La vraie fonction de la Règle de droit est ' je le répète ' de dire le juste (la part de chacun) et de l'indiquer A  la fois au juge et au justiciable.
Mais, pourquoi le futur ? C'est tout simplement qu'il s'agit alors de juste positif, c'est-A -dire créé par la loi, et qui par définition mASme n'existera qu'une fois la loi promulguée. Ceci nous remet en mémoire que l'office du juriste n'est pas seulement connaissance, theoria, mais fabrication, poiesis ; il implique de la part du juge, de la doctrine ou de la loi, au terme d'une étude raisonnée du cas, une part d'inntion créatrice et de décision arbitraire. Toute règle ou sentence de droit ont A  quelque degré toujours une fonction - performatrice -. Selon les cas, elles sont plus ou moins créatrices. Si le législateur a conscience de promulguer un droit nouau, il le marque par le futur. Forme exceptionnelle dans le Code civil ; car, par exemple, la communauté entre époux ne constituait pas une nouauté, en 1804, A  Paris : c'était la outume. Ni que la puissance paternelle fût attribuée au père seul : c'était la solution romaine, censée éternelle. Mais le Code pénal, monument de droit positif par excellence, s'exprime au futur : il tient A  marquer la portée de ses dispositions dans le temps, la non-rétroactivité des lois étant essentielle en matière de délits et peines.
La première objection ne tient pas. Ici, le futur de l'indicatif n'a pas pour sens de donner des ordres, mais toujours de dire un état de choses, ac cette particularité que cet état de choses est futur.
B. ' Pour finir, les gros arguments. C. Kalinowski va me reprocher d'autres omissions, moins vénielles. Pour nous en tenir au Code civil, puisque c'est lA  que j'ai prétendu puiser mes exemples, pourquoi n'ai-je pas signalé que dans toute une série de textes les rédacteurs se sont servis ' non du rbe AStre (Telle chose est A  X) ' mais des mots DEVOIR ou POUVOIR ou leurs synonymes. Devoir ou pouvoir pratiquer une certaine conduite ; apparemment, voici l'entrée sur la scène du droit des fameux -fondeurs déontiques -.
Cette série, A  vrai dire, n'est pas très nombreuse. Un ordinateur nous donnerait le pourcentage exact : chiffre qui ne présenterait, A  mon sens, aucun intérASt. Mais enfin, des propositions telles que : le débiteur doit, le créancier peut ' par surcroit de raffinement, au futur, le ndeur devra, l'acheteur pourra exercer telle ou telle conduite ' ont place dans le discours du droit. MASme le droit romain parlait de dettes, de devoirs, et d'obligations. Voici qui parait ruineux pour ma thèse.
Que répondrai-je ? Qu'il reste A  chercher dans ces cas le sens de ces mots devoir et pouvoir, qui sont loin de tenir toujours le rôle de - foncteurs déontiques -. De mASme que l'indicatif présent, employé dans la vie pratique, y peut signifier un ordre (- on ne fume pas ici -), les rbes devoir et pouvoir, utilisés par les juristes, peunt entrer dans des propositions authentiquement indicatis.
Il est trop évident que ces termes ne sont aucunement univoques. Ainsi le mot pouvoir trou au moins trois traductions différentes dans la langue allemande ; il ne ut pas dire toujours diirfen, avoir la permission de faire. - La plus belle fille du monde ne peut donner que ce qu'elle a -. -Je peux me tromper -. Kelsen a montré que le mot devoir (ou sollen) n'avait pas la mASme acception dans la langue du droit qu'en morale. Non pas que je le sui jusqu'au bout dans son analyse. Ni d'ailleurs que nous prétendions approfondir aujourd'hui un si grand sujet. Il nous suffira de reconnaitre ce que ces termes ne signifient pas, dans la littérature du droit.
5. Le Togo doit trois milliards de francs A  la France.
6. C.C. art. 1998 -Le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire -. (Exemple obligeamment fourni par Kalinowski).
Déduirons nous du premier texte que le Togo va nous rembourser cette somme d'un milliard ? Qu'il y est invité ? ça n'est pas absolument sûr. Il y a une différence sensible entre devoir mille francs, et devoir payer mille francs ; et plus encore s'il s'agit de trois milliards de francs. A quels actes sera tenu le Togo parce qu'il devrait trois milliards de francs ? Est-ce A  rser des intérASts ? Sera-ce A  accepter des coopérants qui enseigneront aux Togolais la belle langue franA§aise afin de préparer la voie A  nos commerA§ants ? Je suis incapable de le préciser, faute d'AStre rsé suffisamment dans l'économie internationale, et parce que les suites pratiques du droit sont, je le répète, imprévisibles. Lorsqu'un juge condamne un escroc A  trois ans de prison, cela ne prou pas qu'il restera ni doi effectiment passer trois ans en prison. De mASme que l'O.N.U. proclame que la Cisjordanie est au roi Hussein, n'allons pas comprendre qu'IsraA«l doi immédiatement restituer la Cisjordanie A  Hussein. L'accord n'a pas été si loin entre diplomates
Ce que dit notre texte est que dans le bilan de nos comptes ac le Togo, s'inscrit au passif du Togo une dette d'un milliard. Une dette d'un milliard lui est attribuée. C'est en cela que consiste la dette, non pas un acte A  accomplir ; comme la possession de la Cisjordanie est mise au passif d'IsraA«l.
Quant au mandant qui, dit le Code civil, - est tenu - par les engagements contractés par le mandataire, Kalinowski entend-il que le législateur, vis-A -vis de ce personnage, joue au directeur de conscience ? Kelsen, je le rappelle, a perA§u que le Sollen du droit n'est pas celui de la morale sur lequel ont été construits les systèmes des déonticiens. Il se peut que notre mandant refuse, et personne ne lui interdit ' d'exécuter les engagements contractés par le mandataire ; on ne saurait dire qu'il ait ce devoir, au sens où l'entendent les déonticiens. Peut-AStre n'aura-t-il rien A  payer au tiers créancier (si par exemple le mandataire vient A  faire lui-mASme le payement). Un certain passif est inscrit dans son patrimoine.
L'obligation pour les juristes n'est pas le fait d'AStre invité ni contraint A  quelque conduite. Dans la tradition juridique romaine, l'obligation est définie une - chose -, une valeur négati, susceptible d'AStre attribuée. Non un devoir faire.
7. Art. 374 C.C. L'enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de son père, si ce n'est pour enrôlement volontaire après dix-huit ans.
8. Conntion de Paris 1938 art. 6. Nul ne pourra bénéficier des dispositions du présent article si la marque dont il rendique la protection n'est pas enregistrée (emprunté A  G. Kalinowski : La logique des normes, p. 1).
CommenA§ons par ce dernier texte : - Nul ne pourra bénéficier des présentes dispositions, etc. Que G. Kalinowski le relise, il m'accordera que le mot pouvoir ne peut ici certainement pas revAStir le sens de diirfen. Ce serait un non-sens d'accorder une - permission de bénéficier - ; bénéficier n'est pas un acte qu'on puisse permettre ou interdire. Simplement ce texte attribue le bénéfice en question A  l'industriel, s'il ut profiter de cet avantage (possibilité). ' Le mot pouvoir ne se rapporte ici qu'A  ce qui - peut - ou non arrir, c'est-A -dire aux contingences de fait ' peut-AStre au choix abandonné par le législateur A  la puissance arbitraire de l'industriel ; il n'implique aucune - permission -.
Quant au fils dont il est question dans le texte du Code civil, lui est-il intimé par le Code une interdiction ? André Arnaud nous a décrit le Code civil comme un agent de la morale bourgeoise répressi. Il réprime les instincts des jeunes. D leur interdit de faire le trottoir, une fugue A  Deauville, sans l'assentiment paternel.
Mais, s'il fallait ainsi comprendre l'article 374, il serait assez inefficace. Disons plutôt qu'il se contente d'attribuer au fils un certain statut personnel ; au père, la condition inrse, et, par ce texte, aucun acte n'est interdit.
Le droit n'est pas une morale ; il répartit des intérASts. Avoir un - droit - n'est pas avoir une permission d'agir. Sount on s'y trompe ; pour m'en tenir A  un seul exemple, c'est une légende d'attribuer aux juristes romains, parce qu'ils ont écrit que le maitre est propriétaire de tel ou tel escla, cette proposition scandaleuse que le maitre aurait arbitrairement permission de tuer son escla ; ou que n'importe quel propriétaire tiendrait du droit la permission - d'abuser - de sa chose, d'en user contre le bien commun. Ne chargeons pas le droit des péchés de la philosophie morale individualiste des modernes. Le droit romain n'a fait rien d'autre que répartir entre citoyen A  chacun sa chose, sa terre, son escla ; quant A  s'occuper de ce que fera le propriétaire sur sa terre ou sur son escla, c'eût été simplement sortir de sa compétence.
Sans doute, raffinant sur son rôle de distribution, le Droit Romain ne s'en tient pas A  répartir entre plaideurs des - choses corporelles - ' une terre, un escla. Mais des choses - incorporelles -, des statuts et des bénéfices, avantages ou charges dirses. Et c'est ainsi que dans notre code le Père de famille ou l'industriel se voient attribuer des pouvoirs (mot qu'il faudrait plutôt traduire par Macht, et certainement pas par diirfen). Et le débiteur, le mandant ou la République du Togo, des devoirs, qui sont tout simplement des dettes ; c'est toujours de choses qu'il s'agit. Les créances, les obligations, les conditions personnelles qui sont distribuée par le droit sont des - choses incorporelles -, ainsi que disaient les Institutes. La question de droit est de savoir si elles sont A  Pierre ou A  Paul ; indicatif pur. Mais je m'arrASte ; ma pente me ramenait rs la formule élémentaire romaine de la rendication.
A la question fondamentale posée au début de cet article, quelle fonction tient en général le discours du droit ?, nous avons donné cette réponse : A  dire ce qui est A  chacun.
Bien sûr, si les logiciens escamotent ce problème fondamental, s'ils se refusent A  discuter les postulats du positivisme moderne, qui grossièrement identifie le droit A  toutes sortes de lois, nulle chance que nous nous entendions, faute de parler du mASme objet. Il ne manque sûrement pas de lois qui sont des règles de conduite. J'admettrai mASme que quelques unes se soient infiltrées jusque dans certains codes, tel cet article 213 de notre Code Napoléon qui faisait un devoir aux femmes de l'obéissance A  leur mari. Les enfants étaient invités A  respecter leurs père et mère dans l'art. 372 sur lequel raisonne A  plaisir J.L. Gardies. Une ou deux autres, rarissimes, pièces rapportées de la morale jusnaturaliste moderne, égarées par inadrtance au milieu de textes juridiques. Le Président du Tribunal n'ayant pas mission de diriger la conscience des femmes, ni les sentiments des fils A  l'égard de leur père, ces très sages admonestations sont inutiles dans le droit. J'ai donc quelque raison de penser, et ne me trourai plus le seul A  dire qu'elles ne sont pas du droit ; qu'il faut exclure de notre Corpus.
Je n'ai d'intérASt que pour l'authentique langage du droit, naturellement structuré pour répondre aux besoins du droit. Il est évident qu'en pratique il se mélange A  beaucoup d'autres. MASme entre juristes le malheur est que nous habitons une tour de Babel. En fait, il y a historiquement, non pas un langage du droit, mais plusieurs, et des charabias ; plusieurs faA§ons de lire les textes, d'entendre le sens de chaque terme. Des civilisations toute entières, comme celle de la Bible, parce qu'elles ignoraient la notion du droit au sens strict, ont pensé le droit dans l'optique de la morale, sous forme de règles de conduire, de de-voir-faire, de permissions et d'interdictions ; elles ont vécu l'art judiciaire dans la confusion ac la morale. Et, parce que la philosophie de l'Europe moderne s'est ressentie de l'influence de la pensée biblique ou de la stoïcienne beaucoup plus que du droit romain, parce que nous sommes pragmatistes et volontiers nominalistes, parce qu'un raz de marée de morale est nu recouvrir l'ancien champ de la philosophie du droit : le fait est que nos auteurs de théories générales du droit n'ont su résister aux voix de ces sirènes. L'idiome de Kant A  déteint sur celui de Windscheid.
Où plutôt, comme les praticiens n'ont pas entièrement succombé A  l'emprise de ces théories, le langage du droit est aujourd'hui très incertain, mal défini, tiraillé entre le langage pur issu des juristes romains, et l'influence de philosophies extrinsèques. D'où nos discussions. On doit tendre A  sortir de cette incertitude. Quant A  moi, j'ai voulu défendre l'usage qui me semble le meilleur, quand mASme il ne serait pas le plus répandu. Comme il n'est pas bon que le poète parle le langage du physicien, ou le professeur de sciences physiques, A  son cours, la langue de Baudelaire, je ne vois pas le gain que trou le droit A  s'embarrasser d'une langue étrangère, celle de la morale. Les juristes ont leur langage propre, adapté A  leur fonction propre ; il dit une chose, la consistance d'une relation juste : irréductible droit naturel.
N.B. : Cet article, reproduisant une interntion orale, est assorti dans l'édition originale de trois post-scripta.