Dans son concept comme dans son existence empirique ou phénoménale le Droit n'acquiert de réalité qu'en se définissant et en fixant ses propres limites. La réflexion philosophique traite du droit comme une réalité dont le statut et les fondements demeurent problématiques. MASme si l'on admet que le droit prescrit et interdit de faA§on impérati et qu'il est, par nature, normatif, force est de reconnaitre qu'il se constitue par une sorte d'auto-affirmation qui est le vérile problème de sa positivité. Tout se passe comme si la certitude de sa propre validité, de sa silité ou du moins de sa continuité ou, si l'on peut dire, la confiance qu'il doit nécessairement avoir en lui-mASme pour AStre insti de l'autorité qu'il prétend exercer, manifestaient l'étrangeté de son statut. Le droit a sans cesse besoin par dirses procédures (de fondation, de déclaration, d'extériorisation, voire mASme d'ostentation) de s'affirmer comme droit. L'illusion de la pérennité de ses principes que le positivisme juridique a voulu dénoncer et combattre est peut AStre pour une large part ce qui fait exister le droit comme un fait, dont la réalité est constale. Fait social et historique, sans doute, dont on a pu prétendre faire la science, mais fait paradoxal puisqu'il ne peut jamais avoir en lui-mASme sa propre justification. Il faut bien que ce droit se pose lui-mASme, mASme s'il peut prétendre que par cet acte il ne fait qu'actualiser, manifester ou extérioriser des principes relevant de la nature ou de la raison (le droit naturel se définit largement comme un droit rationnel) ou bien répondre A  une nécessité historique (le positivisme juridique admet que les normes juridiques ont pour fonction de trancher des conflits et varient selon la nature de ces conflits). Le droit ne saurait AStre A  lui-mASme sa propre fin. Et pourtant de quelles fins peut-il s'assurer d'AStre le moyen adéquat ? Pour AStre le droit, il lui faut bien assumer cette double charge : AStre A  la fois ce qui énonce les fins et met en ouvre les moyens qui leur conviennent.
"Le rôle d'une philosophie du droit ne peut pas AStre d'ordre dogmatique : elle ne peut avoir qu'une fonction critique "écrit F. Ewald (l'état providence - Grasset (1986) - p. 41). Nous interprétons cette affirmation (qui sert A  son auteur A  définir ce qu'il appelle le "positivisme critique") comme un constat philosophique lucide de la nature du droit lui-mASme : le droit n'existe ni ne vit que de sa propre crise. Il ne donne sa vérile mesure que par sa capacité de se transgresser sans cesse lui-mASme, c'est-A -dire d'affirmer sa nécessité propre par une nécessité extérieure A  lui-mASme (il est déduit) et comme une nécessité interne (il est posé). Ce n'est pas seulement la philosophie du droit qui se doit d'AStre critique, c'est le droit lui-mASme qui se constitue comme une pratique critique alors mASme qu'il affecte un certain dogmatisme ' celui lA  mASme de l'autorité, de la loi.
Il est sans doute nécessaire pour le philosophe de réfléchir A  la transgression du droit, en tant qu'il prescrit et interdit, pour réfléchir A  la nature du droit lui-mASme. Mais il est peut-AStre plus fondamental encore de s'interroger sur la transgression interne du droit lui-mASme, dont il tient sa propre nature. Parce que le droit en se définissant et en fixant ses limites définit aussi un "non-droit", c'est lui qui nous a appris A  poser la question "de quel droit contester le droit ?". En effet le simple fait ne pourra jamais contester le droit s'il ne se recommande d'un principe de légitimité. Il ne serait dans le cas contraire qu'une simple donnée offerte au jugement qu'une autorité légitime est seule A  pouvoir prononcer. Le droit est bien sûr A  la recherche des principes qui le fondent, mais il nous invite aussi A  nous interroger sur la légitimité d'une norme qui le conteste. Si l'on admet que les lois positis, et plus largement la légalité, ne sont que l'application du droit, c'est l'ordre normatif du droit qui, dans sa fonction de fondation, est problématique. Et si l'on admet, ac Kelsen, que "l'application du droit est en mASme temps création du droit", alors rien ne peut contester le droit que le droit lui-mASme.
On peut trour une illustration de ce statut critique du droit dans la question classique d'une définition d'un droit de résister au droit, d'un droit, voire d'un devoir, de désobéir A  la loi. Locke précise les conditions dans lesquelles un tel droit de résistance peut effectiment AStre exercé. Rejetant une résistance acti aussi bien que négati, Kant pose ac acuité la question du régicide. Reprenant un problème classiquement débattu, il considère le régicide, et mASme le tyrannicide, comme inadmissibles dans la mesure où le roi incarne la souraineté et la loi. Plus scandaleuse encore juge -t-il la mort du roi lorsqu'elle est décidée selon une procédure juridique. La question porte A  son comble le problème du droit de vie et de mort puisque c'est le sourain qui dans le corps et la personne du roi serait "légalement" mis A  mort.
Mais au-delA  de cette problématique qui définit le droit par l'existence mASme du sourain et par l'essence de la souraineté, Michel Foucault montre qu'au XIXe et XXe siècles, le droit de mort tendra "A  prendre appui sur les exigences d'un pouvoir qui gère la vie". "Les massacres sont denus vitaux" remarque-t-il. C'est l'existence biologique d'une population qui autoriserait de tuer, et fournirait aux états, considérés comme gestionnaires de la vie, le principe de leur stratégie : pouvoir tuer pour pouvoir vivre. La vie, denue enjeu des luttes politiques, serait A  l'origine de rendications qui se formulent en termes de "droits". De tels droits contestent de l'intérieur le système des principes sur lesquels reposait l'édifice juridique classique au point que, ne relevant pas du droit traditionnel de la souraineté, il demeurent incompréhensibles pour ce système.