' On est ici en présence de l'aspect le plus délicat de la coutume pour en prouver l'existence. C'est d'ailleurs surtout sur ce terrain que la Cour internationale de justice ou la C.P.J.I. se sont placées pour refuser de caractériser de règle coutumière un usage ou
une pratique. Cet élément psychologique permet, tout d'abord, de différencier la coutume de la courtoisie. C'est ainsi que la règle non écrite respectée par un Etat doit air été reconnue par lui comme étant de nature obligatoire. Cette reconnaissance du caractère obligatoire de cette règle va ainsi fixer le comportement de l'Etat ; elle implique aussi l'absence d'objections de la part d'Etats tiers qui peu- vent ainsi s'opposer A  la formation d'une règle de type coutumier.

1 ' Coutume et courtoisie (comitas gentium).

' La coutume doit AStre distinguée de la courtoisie. Par courtoisie, il faut entendre des règles de bienséance, de convenance ou de politesse internationale qui guident le plus souvent la conduite des Etats. Il ne s'agit pas lA  de règles de droit obligatoires. On peut en citer un certain nombre d'exemples.

' Tout d'abord, lorsque les Etats-Unis firent exploser des engins atomiques dans l'atmosphère dans le Pacifique, notamment sur l'ilot de Bikini, après la deuxième guerre mondiale, des pAScheurs japonais qui se trouvaient aux alentours ont été irradiés. Le gouvernement américain décida d'indemniser ces pAScheurs japonais sur la seule base de principes humanitaires, mais non pas en vertu d'une règle obligatoire. Le gouvernement américain précisa bien que sa conduite en la matière ne saurait AStre interprétée comme pouvant constituer un précédent qui lui serait opposable par la suite.
Dans un autre domaine, lorsqu'un Chef d'Etat étranger ou un Premier ministre en fonction décède, il est fréquent que les gouvernements de pays tiers se fassent représenter officiellement A  l'occasion de leurs obsèques. Il s'agit lA  d'une règle de pure courtoisie qui ne répond en rien A  une obligation de type international.
C'est ainsi encore par exemple que, lorsque en février 1973, un avion de ligne libyen fut abattu par erreur au-dessus du Sinaï par la chasse israélienne, IsraA«l décida d'indemniser les familles des victimes A  titre humanitaire et non pas en vertu d'une obligation internationale qu'il aurait reconnue comme telle.

' Autrement dit, il existe des actes habituels des relations internationales qui sont fréquents et qui relèvent de la courtoisie et donc de la pure bonne lonté des Etats et non pas de la règle de droit, de la coutume internationale. La Cour internationale de justice devait insister sur ce point dans son arrASt déjA  cité sur le plateau continental de la Mer du Nord de 1969. La Cour notait en effet : - Il existe nombre d'actes internationaux dans le domaine du protocole, par exemple, qui sont accomplis presque invariablement, mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d'opportunité ou de traditions et non par sentiment d'une obligation juridique - (parag. 77).

2 ' La reconnaissance explicite du caractère obligatoire de la coutume.

' Prouver l'existence d'un certain comportement des Etats est insuffisant pour rélir la présence d'une coutume. Il faut, de surcroit, démontrer la motivation de ce comportement. Autrement dit, il faut pouir prouver que si les Etats ont agi de la sorte, c'est parce qu'ils avaient le sentiment qu'ils devaient agir comme ils l'ont fait. Il s'agit lA  d'une conception traditionnelle de la coutume dont la C.PJ.I. et la C.IJ. ne se sont jamais départies. A cet effet, on peut mentionner deux affaires célèbres déjA  souvent citées : la première, celle du - Lotus - de 1927 (Ser. A, nA° 10), et la seconde, celle du plateau continental de la Mer du Nord de 1969.

' Dans l'affaire du - Lotus -, le gouvernement franA§ais avait soutenu devant la C.PJ.I. que, A  la suite de l'abordage en haute mer entre un navire franA§ais et un navire turc, des poursuites pénales ne pouvaient air lieu que devant les tribunaux de l'Etat du pavillon. En l'espèce, cela impliquait que seule la France avait compétence pour engager des poursuites pénales A  rencontre des marins responsables car elle était l'Etat du pavillon S navire qui avait abordé le batiment turc. La France estimait que cette compétence de l'Etat du pavillon avait son origine dans une règle coutumière. Devant la Cour, l'agent du gouvernement franA§ais montra que les juridictions des tribunaux du pays victime de l'abordage n'avaient pas, en général, connu de ce type de poursuite ; et, devant la très grande rareté de ces cas, l'agent du gouvernement franA§ais estimait qu'il y avait lA  la preuve - d'un consentement tacite des Etats - et ainsi - l'expression du droit international positif en matière d'abordage -. Donc de l'abstention des Etats, l'agent du gouvernement franA§ais tirait la conclusion que les poursuites pénales en matière d'abordage appartenaient A  l'Etat du pavillon, parce que l'Etat des victimes n'intervenait que très rarement, ire jamais.
La Cour refusa très clairement cette argumentation ; elle répondit directement au dernier argument de l'agent du gouvernement franA§ais en ces termes : - De l'avis de la Cour, cette conclusion n'est pas fondée, mASme si la rareté des décisions judiciaires que l'on peut trouver dans les recueils de jurisprudence était une preuve suffisante du fait inqué par l'agent du gouvernement franA§ais, il en résulterait simplement que les Etats se sont souvent abstenus en fait d'exercer des poursuites pénales et non qu'ils se reconnaissent obligés de ce fait. Or c'est seulement si l'abstention était motivée par la conscience d'un deir de s'abstenir que Von pourrait parler de coutume internationale. Le fait allégué ne permet pas de conclure que les Etats aient été conscients de pareil deir. Par contre, comme on le verra tout A  l'heure, il y a d'autres circonstances qui sont de nature A  persuader du contraire - (p. 28).
On it bien ainsi que la Cour de La Haye ne s'est pas contentée d'examiner l'élément matériel de la coutume ' ici l'abstention des Etats ', mais a été au-delA  et a essayé de ir si cette abstention était motivée par le sentiment que les états avaient été obligés d'agir de la sorte. Inutile de dire que la preuve de cette - motivation - est fort difficile A  apporter et, en l'espèce, la C.PJ.I. estima que la France n'y était pas parvenue.

' Dans l'affaire du plateau continental de la Mer du Nord de 1969, la Cour internationale de justice devait suivre la mASme démarche. Elle reprit en particulier, rappelons-le, l'extrait précité de l'arrASt du - Lotus -, confirmant ainsi sans ambiguïté sa valeur contemporaine (ir le nA° 78 de l'arrASt). La C.IJ. devait insister de nouveau dans les termes les plus nets sur la nécessaire présence des deux composantes de la règle coutumière : l'élément matériel et l'élément psychologique.
La Cour s'exprima en effet en ces termes en ce qui concerne la situation juridique des Etats non parties A  la Convention de Genève de 1958 sur le plateau continental, afin de déterminer si certains aspects de cette Convention avaient valeur coutumière ' et donc obligatoire ' A  l'égard des Etats qui n'avaient pas signé cette Convention, ou qui, l'ayant fait, ne l'avaient pas ratifiée et n'y avaient pas adhéré par la suite. Pour que cette Convention possède une valeur coutumière, la Cour nota que - deux conditions doivent AStre remplies : non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais, en outre, ils doivent témoigner par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c'est-A -dire l'existence d'un élément subjectif, est implicite dans la notion mASme d'opinio juris sive necessi-tatis. Les Etats intéressés, conclut la Cour, doivent donc air le sentiment de se conformer A  ce qui équivaut A  une obligation juridique - (A§ 77).

' Autrement dit, on ne saurait prouver l'existence d'une cou!urne dans la simple abstention des Etats pris en tant que tels. Il faut prouver que cette abstention est le fruit de la lonté non équique des Etats en raison d'un sentiment d'AStre obligé de s'abstenir. A l'inverse, une action déterminée précise des Etats, une action positive, ne suffit pas non plus pour prouver l'existence d'une coutume : il faut, de surcroit, démontrer que cette action positive résulte de la lonté non ambiguA« des Etats de respecter une règle qu'ils considèrent comme obligatoire.

3 ' L'absence d'objections.

' En outre, exigence supplémentaire, non seulement les Etats concernés (cas d'une coutume locale ou régionale), mais les Etats tiers (cas d'une coutume générale), ne doivent pas air élevé d'objections aux pratiques en cause dont il est allégué qu'elles seraient de nature coutumière. A défaut, en effet, de précédent émanant de leur part, il faut tout au moins que ces Etats aient gardé le silence. Autrement dit, l'élément psychologique est également apprécié au regard du comportement des Etats tiers. On peut citer en ce sens l'affaire des pAScheries de 1951, qui opposa la Grande-Bretagne A  la Norvège devant la Cour internationale de justice. La Cour nota que la pratique norvégienne de délimitation de ses eaux territoriales avait été confortée par - l'attitude des gouvernements - dans la mesure où ceux-ci, en s'abstenant de protester, - ne l'avaient pas considérée (cette méthode) comme étant contraire au droit international - (p. 139).
Pour éviter la formation d'une règle coutumière, il est fréquent que des Etats protestent, élèvent des objections contre les pratiques de pays tiers et manifestent ainsi leur refus de considérer cette pratique comme leur étant opposable, comme étant légale sur le international. Par exemple, lorsque de nombreux pays d'Amérique latine décidèrent de porter la largeur de leur mer territoriale A  200 milles, de très nombreux Etats ont élevé d'énergiques protestations de faA§on A  empAScher que cette règle de 200 milles ne reA§oive la cristallisation de la règle juridique de nature coutumière.

' En conséquence, la présence de ces deux éléments cumulatifs de la coutume, élément matériel (les précédents), élément psychologique (reconnaissance du caractère obligatoire de la pratique) fait qu'il est souvent fort difficile de prouver l'existence d'une coutume devant te juge international. Il est d'ailleurs A  noter que, devant la Cour de La Haye, de nombreuses parties ont échoué en raison de la présence obligatoire cumulée de ces deux composantes de la coutume, surtout d'ailleurs de la deuxième (c'est-A -dire l'élément psychologique) dont ils ont été incapables d'apporter la preuve.
Ainsi, dans l'affaire du - Lotus -, en 1927, la Cour estima que la compétence pénale exclusive de l'Etat du pavillon, A  la suite d'un abordage en mer, n'était pas une règle coutumière. Il convient de noter, au passage, qu'il s'agit maintenant d'une règle de droit positif conventionnel depuis la signature de la Convention de Bruxelles de 1952. Celle-ci a été directement A  rencontre de la décision de la Cour permanente de justice internationale dans l'affaire du - Lotus - puisqu'elle a estimé qu'en cas d'abordage, la compétence pénale normale était celle de l'Etat du pavillon.
Ainsi encore, dans l'affaire Haya délia Torre qui opposa la Colombie au Pérou devant la C.IJ. en 1950, la Cour refusa de ir dans l'octroi de l'asile diplomatique une règle coutumière régionale propre aux Etats du continent latino-américain.
Plus près de nous, dans l'affaire du plateau continental de la Mer du Nord de 1969, la C.IJ. refusa de ir une coutume dans la règle de l'équidistance pour délimiter les plateaux continentaux contigus.