1 ' Une conception ancienne et contemporaine.

' Voir dans la coutume un traité implicite entre les Etats, c'est, d'une manière générale, supposer ou affirmer qu'il ne saurait y avoir de droit international en dehors de la manifestation de volonté de ces mASmes Etats. Le droit international n'étant alors que le produit du consentement des Etats, celui-ci peut se manifester de deux manières différentes : soit d'une manière expresse, par l'intermédiaire de la conclusion d'un traité, soit d'une manière implicite, par le biais du comportement répété des Etats, et l'on est alors en présence d'une règle coutumière.

' Une telle théorie constitue une défense et une illustration de la souveraineté de l'Etat qui ne peut AStre internationalement engagé que s'il y a consenti d'une faA§on expresse ou implicite. Dans ces conditions, on ne s'étonnera guère de voir que cette thèse a été soutenue aussi bien par Grotius qui fut le théoricien de l'absolutisme, que par les juristes britanniques du xrx* siècle qui furent les ardents défenseurs de la souveraineté anglaise, ou par la doctrine soviétique contemporaine (Tunkin) qui demeure très axée sur la défense de la souveraineté de l'U.R.S.S. et des pays socialistes en général, ou encore que cette thèse ait été défendue par nombre d'Etats nouveaux, de pays du tiers monde, jaloux d'une souveraineté récemment et parfois chèrement acquise.

2 ' Une conception consacrée par la Cour internationale de justice.

a) Le précédent : l'affaire du - Lotus - (C.PJ.L, 7 septembre 1927, ser. A, nA° 10).

' Dans cette affaire, la Cour donna la sanction de son autorité A  la notion de coutume conA§ue comme étant un accord tacite entre Etats. Une telle approche relève d'une conception d'ensemble du droit international relent d'un positivisme strict ; la C.P.J.I. de l'époque ' qui ne rendit son arrASt que grace A  la voix prépondérante de son Président, le grand internationaliste italien Anzilotti ' fut vivement critiquée pour s'AStre rangée dans cette affaire du - Lotus - A  cette théorie si peu favorable au développement de la règle de droit dans l'ordre international. Pour la Cour, en effet : - Le droit international régit les rapports entre Etats indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit et élis en vue de gérer la coexistence de ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de buts communs. Les limitations de l'indépendance des Etats ne se présument donc pas -, ajouta la Cour (p. 18).

b) La confirmation contemporaine : l'affaire du plateau continental de la Mer du Nord (1969).

' Cette conception volontariste, subjective, de la coutume, a reA§u, au moins implicitement, la consécration récente de la C.I.J. En effet, dans cette affaire, la Cour de La Haye deit citer avec approbation un extrait de l'arrASt précédent du - Lotus - concernant les conditions de formation de la règle coutumière (voir le nA° 78 de l'arrASt de la Cour de 1969). Cependant, la Cour ne deit pas aller jusqu'au bout d'une telle conception en imposant l'accord de tous pour qu'il y ait formation d'une règle coutumière ; elle accepta l'idée qu'une majorité représentative d'Etats suffise pour créer une coutume.

3 ' Une leur explicative insuffisante.

' Une telle conception consensualiste, volontariste de la coutume ne rend pas pleinement compte de la réalité internationale. En effet, si l'on pousse le raisonnement A  son terme logique, il faudrait alors admettre qu'il ne saurait y avoir de règles coutumières opposées A  un Etat quelconque sans preuve, sans manifestation de son consentement, au moins implicite. Ceci voudrait dire, par exemple, qu'une coutume, pour se voir reconnaitre un caractère universel, devrait avoir été reconnue par tous les membres de la communauté internationale. Ceci voudrait dire également que les Etats nouveaux ne seraient liés par aucune coutume formée ant leur accession A  l'indépendance internationale. Or la pratique internationale ne pas en ce sens : il y aurait, en effet, bien souvent, une impossibilité matérielle A  prouver l'existence de coutumes dans de telles conditions. De plus, il en résulterait une grande insilité des relations juridiques. C'est ainsi par exemple que la Suisse qui a constitué une flotte maritime depuis quelques années se voit appliquer et respecte des règles coutumières du droit international en la matière, alors mASme qu'il n'existe pas de précédent émanant de ce pays (exemple cité par Mme Bastid. Cours 1976-l977, p. 447). On notera également qu'une telle conception ne permet pas d'expliquer la leur obligatoire des règles coutumières d'origine privée qui sont si nombreuses et importantes dans le domaine économique international (voir infra, nA° 711) ou de toutes celles qui président aux rapports entre Etats et personnes privées étrangères : on chercherait en in des traités implicites en ces matières.