L'étape qui suit la consultation est celle du choix du fournisseur, si l'on est dans le cas de l'appel d'offres ; dans le cas de l'adjudication, le problème ne se pose pas, le choix étant automatiquement celui de la soumission la moins chère, sous la seule réser qu'elle soit acceple ; dans le cas du marché négocié, il peut se poser si l'Administration a consulté plusieurs fournisseurs possibles, et l'on peut alors éntuellement utiliser les mASmes méthodes de choix que dans le cas de l'appel d'offres, mais sa solution est alors très liée A  celle de la fixation du prix, qui constitue le problème principal ; nous examinerons donc dans la présente section le problème du choix du fournisseur (ou entrepreneur) après appel d'offres, et nous rrons dans la section suivante (5, 6) comment l'on fixe les prix dans le cas des marchés négociés.

Les articles 97 et 300 du Code des Marchés Publics indiquent que l'acheteur public choisit librement l'offre qu'il juge la plus intéressante, mais en fixant cinq critères de jugement, qui sont :

' la valeur technique des prestations proposées ;

' leur prix ;

' leur coût d'utilisation ;

' les garanties professionnel es du candidat ;

' ses garanties financières.

D'autres critères peunt AStre utilisés, mais A  la condition formelle d'avoir été précisés dans les documents d'appel d'offres. Nous allons voir comment, dans la pratique, on évalue les offres au regard de tous ces critères.

évaluation technique
Nous nous placerons ici dans le cas où les fournitures (ou les travaux) sont très complexes, comme par exemple s'il s'agit d'une centrale nucléaire, d'un système de communication par satellite, d'un avion de combat ou d'une usine clef en main. Il est évident que, dans les cas plus simples, la procédure est allégée en conséquence et peut se réduire, A  la limite, A  une évaluation par une seule personne en quelques minutes.
Une commission d'évaluation technique a été constituée, dès le stade de la préparation de l'appel d'offres. Cette commission a défini un certain nombre de critères techniques A  utiliser pour l'évaluation, en précisant l'importance relati de chacun d'entre eux, si possible sous forme d'un coefficient (analogue A  celui qui affecte les différentes matières lors d'un examen unirsitaire) ; elle a pu fixer, pour des critères importants, des seuils minima acceples, sous forme de notes éliminatoires ; enfin elle a désigné des jurys de spécialistes chargés d'apprécier, sous forme chiffrée (donc de noter, au sens scolaire du mot) la valeur des différentes offres au regard de chacun de ces critères.
Les critères d'évaluation et leur importance relati dans le jugement des offres ont été, en général, communiqués aux candidats pour leur permettre d'élir leurs offres en conséquence. Lorsque les différents jurys spécialisés ont remis leurs notes, la commission d'évaluation technique en tire une note technique globale après addition des notes particulières pondérées par leurs coefficients.

Critères techniques d'évaluation

Les systèmes les plus complexes peunt en général AStre décomposés en sous-systèmes plus simples. Ainsi par exemple un satellite de télécommunication comprend un sous-système d'alimentation électrique, un sous-système d'orientation et de maintien en orbite, un sous-système de réception de télécommande, un sous-système d'émission de télémesures, un sous-système de réception des signaux A  retransmettre, un sous-système d'amplification et de réémission de ces signaux etc. A chacun de ces sous-systèmes correspondra en général un critère d'évaluation. Les sous-systèmes qui sont eux-mASmes assez complexes seront parfois décomposés en unités plus simples : par exemple un sous-système d'alimentation électrique de satellite de communication peut se décomposer en cellules solaires, panneaux solaires ac leur mécanisme de déploiement, batteries, régulateurs etc. Les critères des sous-systèmes correspondants pourront AStre décomposés en sous-critères par le jury du sous-système, qui pourra nommer des sous-jurys pour évaluer et noter chacune des unités, et ainsi de suite.
Chacun des sous-systèmes est soumis A  une évaluation détaillée, qui se traduit par une note chiffrée, de ses performances et de sa qualité. Il ne faut pas confondre ces deux notions ; nous rrons plus loin (5, 515) la différence entre elles.

Pondération des critères

Tous les critères, ou tous les sous-systèmes, n'ont pas la mASme importance. La commission d'évaluation technique tient compte au mieux de ces importances relatis en attribuant A  chacun un coefficient, ou un poids, qui est en principe proportionnel A  son importance. Le problème de la pondération des critères n'est pas simple ; il donne parfois lieu A  d'apres discussions au sein de la commission, et ses décisions, quoique résultant d'une démarche collecti qui prend en compte la moyenne des opinions exprimées, peunt AStre entachées d'une certaines subjectivité. Il faut en tout cas éviter de favoriser l'un ou l'autre des candidats par le jeu des coefficients ; c'est pourquoi il est bon que ceux-ci soient élis avant la remise des offres, et mASme avant l'appel d'offres, et dans oe dernier cas communiqués aux candidats.

Notes éliminatoires
Certains critères ont une importance telle qu'on ne saurait admettre en ce qui les concerne des performances ou un degré de qualité situé au-dessous d'un certain seuil, et une faiblesse relati sur ces points ne saurait AStre rattrapée par des notes élevées sur d'autres points. Dans ces cas, et tout comme dans un examen unirsitaire, la commission peut décider que les notes correspondantes seront éliminatoires au-dessous d'une certaine valeur.
Notation ; jurys
Les différents jurys (en anglais "panels") ont été désignés par la commission d'évaluation technique parmi les spécialistes de chaque sous-système. Chaque jury tient une réunion préparatoire pour organiser son travail ; il décompose sount le sous-système dont il a la charge en unités plus petites, allant parfois jusqu'A  créer des sous-critères, ac des sous-jurys.
Puis chaque membre du jury emporte un jeu des offres A  évaluer, pour les étudier A  fond, ce qui peut demander quelques jours A  quelques semaines. Si des points apparaissent obscurs dans une offre, les membres du jury peunt demander les explications nécessaires, mais seulement par l'intermédiaire du président du jury, ou du président de la commission technique d'évaluation, voire d'une instance supérieure ; il importe en effet que les membres des jurys, directement responsables de la notation, ne puissent AStre influencés par des contacts directs ac les candidats.
Lorsque les différents membres du jury se sont fait une opinion, traduite sous forme de notes chiffrées concernant les performances et la qualité des différentes unités constituant le sous-système, le jury se réunit pour essayer d'harmoniser ces notes ; après élimination des notes extrASmes, c'est sount la moyenne des notes des différents membres qui est retenue pour chaque unité. Il reste A  ajouter les notes des différentes unités, pondérées par leur sous-coefficient, pour obtenir la note globale du sous-système.

Performances et Qualité

Nous avons signalé que l'évaluation technique ne devait pas seulement porter sur les performances attendues du produit offert, mais aussi sur sa qualité. Les performances caractérisent ce que le produit est capable de faire ; la qualité caractérise le maintien des performances dans le temps, et plus généralement l'aptitude du produit A  satisfaire l'usager. Un produit peut avoir d'excellentes performances, mais s'il tombe fréquemment en panne, ou s'il est très long A  dépanner, il n'est pas de bonne qualité.
Le concept de qualité présente de multiples facettes, qui, pour certaines d'entre elles, sont susceptibles de mesure quantitati : le maintien des performances dans le temps peut se mesurer par le temps moyen entre pannes (en anglais Mean Time Between Failures, d'où. le sigle M.T.B.F., qu'on a conservé en franA§ais par l'expression Moyenne des Temps de Bon Fonctionnement), qui caractérise la "fiabilité" ; cette approche ne tient pas compte du temps moyen d'immobilisation nécessaire A  chaque dépannage ; c'est pourquoi on lui préfère parfois le "taux de disponibilité", qui est le pourcentage du temps pendant lequel le produit est apte au service, et qui donc tient compte de la durée des dépannages ; un autre aspect est la "maintenabilité", qui caractérise la facilité des éntuels dépannages, et donc leur durée, mais aussi leur coût ; un autre encore est la "durabilité", ou aptitude du produit A  avoir une longue durée de vie.
Tous ces aspects caractérisent d'une certaine faA§on le maintien des performances dans le temps. Mais, dans son sens plus général d'aptitude du produit A  satisfaire l'usager, la qualité présente encore d'autres aspects ; citons par exemple la sécurité pour l'utilisateur et pour les tiers, la simplicité d'emploi, les qualités ergonomiques (adaptation de la machine A  l'homme), etc.
Les problèmes concernant la qualité sont donc complexes, et l'assurance de qualité du produit final conduit sount A  incorporer dans les spécifications techniques des obligations de moyens A  côté des obligations de résultats ; elle conduit aussi, pour les produits complexes, A  des contrôles tout au long de la chaine de fabrication (ou tout au long des travaux), et non au seul contrôle du produit fini, qui ne donnerait que des indications sur les performances du produit neuf.
Les grands Services acheteurs ont édité des Cahiers des Clauses Techniques Générales concernant les problèmes de qualité ; c'est ainsi que le Ministère de la Défense, pour ses commandes d'armement, utilise le "Règlement sur les Obligations des Fournisseurs de l'Armement" (R.O.F.A.) et les "Règlements sur l'Assurance de Qualité", qui comportent trois rsions, dites RAQ 1, RAQ 2 et RAQ 3, de la plus exigeante A  la moins exigeante.
Mais, dira-t-on, s'il est possible A  un technicien d'évaluer des offres du point de vue des performances attendues (ce qui est déjA  difficile), comment peut-il évaluer d'après ces mASmes offres la qualité prévisionnelle du produit ? C'est effectiment une tache ardue, mais qui peut cependant AStre approchée de la manière suivante : un ensemble, si complexe soit-il, est toujours un assemblage de composants élémentaires, en série ou en parallèle ; si on a assez de recul pour connaitre la fiabilité de chaque composant élémentaire, sous forme par exemple d'une fréquence moyenne annuelle des défaillances, le calcul des probabilités permet de connaitre la probabilité (et donc la fréquence moyenne sur de grands nombres) des défaillances annuelles de l'ensemble. Ainsi, si deux éléments identiques sont placés en série, et s'ils ont chacun une probabilité de 0,9 d'AStre encore en bon fonctionnement au bout d'un an, l'ensemble n'a qu'une probabilité de 0,9.0,9 = 0,81 de l'AStre. Par contre, s'ils sont placés en parallèle, et s'il suffit que l'un d'eux fonctionne pour que l'ensemble fonctionne, la probabilité de panne au bout d'un an n'est que de 0,1.0,1 = 0,01 pour l'ensemble, et donc la probabilité de bon fonctionnement est de 0,99.
Les problèmes d'évaluation prévisionnelle de la qualité pourraient donner lieu A  des déloppements importants, que nous laisserons aux ouvrages spécialisés. Nous ne les avons esquissés ici que pour illustrer la complexité de l'évaluation technique des offres.

Prix
Lorsque les offres ont été techniquement évaluées, et qu'elles ont reA§u une note technique chiffrée qui traduit le résultat de cette évaluation, il faut prendre en considération le prix demandé par chacun des candidats. Il y a des cas où c'est facile, par exemple lorsque la meilleure offre technique est également la moins chère ! Il y a d'autres cas où ce n'est pas trop difficile : si une offre a reA§u une note technique très légèrement supérieure A  une autre, mais si le prix demandé est beaucoup plus élevé, le choix sera en général vite fait : on se contentera de la seconde offre. Et puis il y a des cas difficiles, lorsque les offres s'étendent sur une gamme de prix qui correspond sensiblement A  la gamme des performances et des qualités correspondantes. Il y a bien une solution théorique, qui consiste A  se fixer le seuil minimum acceple techniquement, et A  retenir l'offre qui est juste au-dessus de ce seuil, les offres supérieures étant considérées comme inutilement luxueuses. Si les écarts sont très importants, cette solution est certainement la meilleure : une Rolls-Royce est évidemment mieux qu'une Deux-Chevaux, mais le Conseil municipal sera sage en décidant que Monsieur le Maire se contentera d'une Deux-Chevaux !
Mais, une fois les solutions extrASmes écartées, il reste des cas où l'on peut hésiter : pour un petit supplément de prix, on peut avoir un produit légèrement meilleur. Dans ces cas, il n'y a pas de solution vraiment optimum, et le choix sera forcément entaché d'une certaine subjectivité, A  moins qu'il ne puisse AStre éclairé par l'un des critères que nous allons examiner maintenant.

Coût d'utilisation
Les produits achetés engendrent sount des dépenses tout au long de leur vie : dépenses de fonctionnement, de maintenance, de personnel, d'assurance, d'énergie etc. Ces dépenses sont évidentes : il suffit de songer A  l'achat d'une automobile : après en avoir payé le prix, il faudra encore acheter l'essence, payer les réparations, l'assurance, le garage, les frais de stationnement, le péage des autoroutes, etc. Ou encore A  l'installation d'une piscine dans une Commune : après avoir payé les travaux d'installation, il faut payer chaque mois les salaires des maitres nageurs, l'eau, le chauffage, etc. Or, malgré leur caractère évident, ces dépenses sont parfois oubliées ou sous-estimées : c'est ainsi qu'on a vu des laboratoires s'équiper par exemple d'un microscope électronique, et s'apercevoir ensuite qu'il n'y avait pas de budget pour payer le technicien nécessaire A  son fonctionnement !
Il faut donc considérer l'ensemble des dépenses (prix d'achat plus coût d'utilisation cumulé) ; il y a parfois intérASt A  acheter un produit plus cher, mais qui engendrera des coûts d'utilisation plus faibles ; toutefois il ne suffit pas d'ajouter au prix d'achat le coût cumulé d'utilisation sur la durée de vie du produit pour classer les offres dans l'échelle des dépenses : si par exemple l'achat d'un produit plus cher oblige dans l'immédiat A  un emprunt, il faut tenir compte des intérASts dans la aison globale des solutions offertes.

Garanties professionnelles
Avant de passer un marché A  une entreprise ou A  une personne, il est normal de s'assurer des garanties professionnelles qu'elle présente ; ces garanties peunt dans certains cas jouer un rôle déterminant dans l'attribution du marché. Elles peunt s'apprécier en considérant les compétences, les moyens et les références des candidats.
Les entreprises qui ulent se faire connaitre des acheteurs publics, soit en réponse A  un appel d'offres ou A  appel public de candidatures, soit spontanément, devront toujours mentionner leurs garanties professionnelles au regard de ces trois critères, explicités ci-dessous.

Compétences
Il s'agit ici des hommes et du savoir-faire ; ce critère prend une importance toute particulière dans les marchés d'études, qui sont parfois attribués en raison d'une compétence particulière d'une personne nommément désignée, ou en raison du savoir-faire accumulé par une entreprise ou un laboratoire dans un domaine spécialisé.

Moyens
Il s'agit ici des moyens matériels : machines, équipements, installations d'essais, etc. Certaines prestations spécialisées ne peunt en effet AStre menées A  bien que si le titulaire du marché dispose de certains moyens. Lorsque ces moyens n'existent nulle part, l'Administration peut AStre amenée A  les financer ; ils deviennent alors sa propriété, A  moins qu'elle ne juge plus avantageux, compte tenu en particulier de leur coût d'entretien, d'en laisser la propriété au titulaire du marché, si celui-ci y consent ; ce dernier devra alors payer des redevances connues A  l'Administration en cas d'utilisation pour des produits destinés A  des tiers.

Références
L'Administration prendra ici en compte les travaux ou fournitures exécutés antérieurement par les candidats dans le mASme domaine d'activité, pour des clients publics ou privés.

Garanties financières

Avant de passer un marché A  une Entreprise, l'Administration est en droit de s'assurer que cette Entreprise a toutes chances de mener ce marché A  bonne fin. Il ne suffit pas pour cela de garanties professionnelles ; il faut encore que l'Entreprise ne soit pas menacée dans son existence par des difficultés financières, surtout si le marché envisage est de longue durée. Nous avons déjA  vu ci-dessus (4, 5) qu'un système de cautionnements et de cautions pouvait AStre mis en place, mais si ce système peut en certains cas dédommager financièrement l'Administration, il ne garantit nullement que le marché sera mené A  bonne fin. C'est pourquoi, pour les marchés importants, la situation financière des Entreprises candidates est examinée, et peut, si elle est mauvaise, AStre un obstacle empASchant l'attribution du marché. Il appartient A  la personne responsable du marché d'en juger.
Le fait pour une Entreprise d'AStre en règlement judiciaire ne constitue pas un empASchement absolu ; lA  encore il appartient A  la personne responsable du marché de décider cas par cas. Elle doit le faire ac doigté, afin de ne pas précipiter la faillite d'Entreprises en difficultés temporaires en les privant de commandes.

Autres critères

D'autres critères de choix peunt AStre utilisés, sans limitation, mais A  la condition expresse d'avoir été spécifiés dans les documents d'appel d'offres. Cependant, la légitimité d'utilisation de certains critères est plus ou moins grande : s'il est évidemment légitime de prendre en considération les délais d'exécution, par exemple, et d'éliminer les Entreprises qui ne pourraient pas fournir dans les délais imposés, la légitimité d'une élimination sur des bases géographiques, sans autre raison que de favoriser les Entreprises communales pour les travaux communaux peut apparaitre abusi et donner lieu A  l'annulation du marché incriminé par les tribunaux.
La limite de la légitimité semble fixée par l'impératif de l'égalité des Entreprises dans l'accès aux marchés publics.

Critères géographiques dans les Organismes internationaux
Nous n'avons pas parlé jusqu'A  présent des marchés des Organismes internationaux ; chacun de ces Organismes édicté ses propres règles en matière de marchés, mais ces règles diffèrent peu, en général, de celles qui régissent les marchés publics franA§ais (tout au moins en ce qui concerne les principes, tels que les critères de choix après appels d'offres ; les modalités de détail, telles que les délais de réponse par exemple, peunt AStre différentes).
Il est cependant un critère propre A  ces Organismes : c'est la "juste répartition" des contrats entre les Entreprises des dirs états Membres. Pav"juste répartition", il faut en général entendre qu'un état qui finance l'Organisme (ou un projet particulier de cet Organisme) A  la hauteur de X % doit voir attribuer A  ses Entreprises une part voisine de X % des contrats de cet Organisme (ou des contrats afférents au projet particulier). Cependant, cette règle ne peut s'appliquer trop rigidement, sous peine de paralyser la bonne gestion des projets ; c'est pourquoi on définit sount un "coefficient de retour" par le rapport Y/X, où Y % est le pourcentage du montant des contrats déjA  attribués aux Entreprises de l'état Membre qui finance l'Organisme (ou le projet particulier) A  hauteur de X %. La valeur idéale de ce rapport est égale A  un, mais on se fixe une fourchette de tolérance qui peut aller par exemple de 0,70 A  1,30. Si le coefficient de retour d'un état Membre sort A  un moment donné de cette fourchette, on peut AStre conduit A  attribuer un contrat A  l'une de ses Entreprises, mASme si son offre n'est pas la meilleure au regard des critères techniques et financiers classiques.
Certains Organismes A  vocation technique utilisent des pondérations, différentes suivant la nature des contrats, pour définir le coefficient de retour, car si un état participe par exemple A  l'Agence Spatiale Européenne, il entend, bien légitimement, en tirer des retombées pour faire progresser son industrie électronique et spatiale, et ne tirera pas la mASme satisfaction d'un contrat de batiment et d'un contrat de technologie pointue, de montants équivalents. C'est pourquoi le premier n'entrera, par exemple, que pour le quart de sa valeur dans le calcul du coefficient de retour.

Détection des ententes éntuelles

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Pour que la procédure d'appel d'offres (ou d'adjudication) soit régulière, il ne faut évidemment pas qu'il y ait entente préalable entre les candidats, soit A  l'occasion d'une affaire particulière, soit de faA§on générale pour se partager les marchés publics. L'interdiction des ententes dépasse d'ailleurs le cadre des marchés publics, et fait l'objet de dispositions législatis et réglementaires dans le cadre de la réglementation générale des prix.
L'article 58 du Code des Marchés Publics (repris par l'article 259 pour les Collectivités locales) exclut des marchés de l'état "les Entrepries dont les exploitants ou dirigeants, parties A  une action concertée, conntion, entente expresse ou tacite, ou coalition, ont été condamnées en application des dispositions susvisées".
Avant d'attribuer un marché, l'Administration doit donc s'assurer qu'il n'y a pas eu entente préalable entre les candidats, et que la concurrence a bien joué. Ce n'est pas toujours évident A  démontrer. Cependant, l'examen attentif des offres permet parfois de détecter des anomalies qui constituent, sinon des preus, du moins des présomptions d'entente ; si, par exemple, dans un marché comportant des lots pouvant AStre attribués indépendamment A  des Entreprises différentes, on a pour chaque lot une Entreprise offrant un prix nettement plus bas que les autres, alors que ces autres prix se situent dans une étroite fourchette, et qu'un ensemble d'Entreprises se partage ainsi les places de "moins disants" (cette expression désigne ceux qui demandent les prix les plus bas), il y a forte présomption d'entente entre ces Entreprises. De faA§on générale, lorsque les prix des différentes propositions ne semblent pas distribués de manière aléatoire A  l'intérieur d'une fourchette de prix normaux, il y a lieu d'y regarder de plus près.
Les présomptions d'entente peunt quelquefois AStre confirmées et les ententes brisées en déclarant l'appel d'offres infructueux et en négociant de nouaux prix ac une ou plusieurs Entreprises soupA§onnées d'entente.