Objectivisme et subjectivisme. Les termes en isme abondent dans la philosophie du droit. Ils sont distribués avec plus de générosité que de rigueur et se teintent de nuances diverses suivant ceux qui les emploient. Il est utile de s'orienter A  leur égard. Nous clôturons donc notre esquisse des doctrines contemporaines par une revue de terminologie, ce qui permettra de serrer de plus près les idées cachées sous les mots.
Dans la langue du droit, on a fait des mots objectif et subjectif un tel abus qu'on a presque brouillé leur sens. Il faut retenir ici deux acceptions principales.
La première est courante et distingue le droit objectif ' règle externe ' du droit subjectif ' prérogative individuelle découlant de la règle; nous l'avons déterminée aux NA°- 13 et 14.
La seconde acception est plus complexe et nous transporte sur le terrain philosophique. Elle nous projette mASme dans ce qu'on a appelé - la querelle de I'objectivisme et du subjeetivisme -.
L'objectivisme conA§oit le droit comme un phénomène extérieur au sujet, indépendant de sa volonté aussi bien que de celle de l'Etat, bref comme une réalité sociale. C'est de ce terme que Duguit caractérise sa doctrine qui, on le sait, est dirigée tant contre la personnalité et la souveraineté de l'Elat que conlre le droit naturel.
Le subjectivisme, au contraire, place le sujet de droit au centre de sa conception. C'est donc A  peu près l'individualisme libéral développé par le droit naturel, mais il comporte aussi la notion classique de l'Etat, personne morale dont la volonté faA§onne le droit.
La doctrine fasciste ne reconnait qu'une seule personnalité, celle de l'Etat; c'est son seul lien avec le subjectivisme; pour le surplus elle est plutôt objectiviste, car elle n'envisage - que les individus dotés d'un ensemble de pouvoirs et de devoirs objectifs dans la sphère de compétence organique que leur assignent la Constitution et la loi - 2.
Le volontarisme. Le volontarisme est le point de vue de Rousseau, qui met l'accent soit sur la volonté autonome du sujet dont le consentement originaire légitime l'Etat, soit sur la volonté dite - générale - ou, plus réellement, étatique. On considère habituellement comme volontaristes des théories qui voient dans le pouvoir de volonté et dans les -compétences- le pivot de l'organisation juridique; elles sont nées sous le mASme climat que l'individualisme.
Le conceptualisme. Un autre mot en isme autour duquel on a discuté est le conceptualisme. 11 ne s'agit pas ici du conceptualisme logique, indispensable A  toute pensée abstraite, comme nous l'avons expliqué au NA° 184; il s'agit du conceptualisme métaphysique 3 qui fait reposer le droit sur le concept de personne, personne physique et personne morale, par conséquent sur les droits subjectifs. On est donc bien proche du subjectivisme.
Réalisme et idéalisme. Entre les deux pôles, l'opposition est facile A  saisir. Sans doute, tous les auteurs cherchent A  expliquer le réel; mais le terme de réalisme caractérise les systèmes qui s'attachent essentiellement aux faits et répudient toute métaphysique; il convient en particulier au positivisme sociologiste. Le terme d'idéalisme s'applique aux systèmes qui contrôlent le droit par la justice, donc A  la théorie du droit naturel.
Notons A  ce propos que l'expression idée de droit, fréquente dans la philosophie juridique, est par elle-mASme assez vague et ne contient guère que ce que l'on y verse. On peut d'ailleurs faire des distinctions entre l'idée du droit et l'idée de droit, la première orientée vers l'objectif, la seconde vers le subjectif. On entend généralement par idée du droit la notion, suggérée par la conscience, d'une limite imposée A  la liberté humaine par l'obligation de respecter la personne d'autrui. Suivant que cette obligation est conA§ue comme découlant d'un principe spirituel, voire mASme religieux, ou, au contraire, comme issue de la société, l'idée du droit est, ou non, greffée sur l'absolu.
Monisme et dualisme. Le monisme n'admet qu'une seule notion du droit, généralement celle du droit positif; tel est le cas du positivisme. Le dualisme admet deux notions du droit qui se complètent : le droit positif et le droit naturel (ou rationnel). Gurvitch admet mASme un pluralisme juridique.
A un point de vue différent, on parle de monisme et de dualisme lorsqu'il s'agit de définir les positions respectives du droit interne et du droit international (voir plus loin No 324).
- Sein - et - Sollcn -. 11 est courant de placer en regard ce qui est et ce qui doit AStre, le Sein et le Sollcn. Mais encore, selon les auteurs, ces termes n'ont-ils pas toujours la mASme portée.
Selon un premier point de vue, le Sein, ce sont les lois de la nature physique, les lois qui élissent un rapport nécessaire de causalité, telle la loi de la chute des corps; si elles sont aies, il est impossible que la réalité y échappe. Le Sollen, au contraire, ce sont les lois qui énoncent un devoir :
la morale et le droit, dont l'ensemble forme l'éthique. Elles n'élissent pas entre leurs éléments un rapport nécessaire, mais un rapport de convenance ou d'obligation. Elles peuvent AStre violées sans que, pour autant, leur réalité soit mise en doute. Dès lors, les règles de droit appartiennent évidemment a cette seconde catégorie : ce sont des normes. C'est de ce terme que la doctrine de Kelsen lire son nom de normati-visme (NA° 273).
Un second point de vue se place sur un terrain tout différent : le Sein, c'est la règle émanée d'une source extérieure; d'une manière plus générale, c'est le fait social. Enregistrer les règles juridiques telles qu'elles régnent dans une société, c'est constater ce qui est comme un fait sur lequel le sujet n'a aucune action. Mais déclarer que telle règle est bonne, telle autre mauvaise, poser des principes auxquels on voudrait que se conforme le droit positif, c'est se prononcer sur le Sollen et faire état de jugements de valeur, d'un impératif affirmé par la pensée personnelle. Dès lors, le droit positif appartient au domaine du Sein, le droit naturel A  celui du Sollen.
Lex lata et lex ferenda. Cette double recherche de ce qui est et de ce qui doit AStre n'est pas sans troubler la pensée juridique. Celle-ci entend garder les deux pieds sur le sol; elle considère comme son objet le fonctionnement effectif du droit dans la réalité sociale. Mais en mASme temps, elle ne renonce pas volontiers A  apprécier le droit, a le contrôler au nom d'un idéal, A  porter sur les diverses règles positives des jugements de valeur.
Ces deux points de vue s'expriment souvent par les expressions de lex lata ou jus conditum (le droit tel qu'il est édicté) et de lex ferenda ou jus condendum (le droit tel qu'il deait AStre édicté). Il importe de les distinguer nettement. Combien de discussions juridiques sombrent dans l'incohérence parce que les deux interlocuteurs ne se placent pas sur le mASme terrain.