Notion, fondement, but, idée. Après avoir discuté les valeurs que des conceptions très dirses entendent insuffler au droit, il nous reste A  déterminer ce qu'il convient d'intégrer dans la notion du droit.
A ce sujet, une fois de plus, nous devons reler une certaine confusion dans la terminologie, qui accuse mASme un certain trouble dans les idées. Entre la notion, je fondement, le but, l'idée du droit, les distinctions sont nébuleuses suivant les auteurs, on emploie indifféremment l'un ou l'autre de ces termes pour exprimer des pensées analogues. On dit, par exemple, que la justice s'incorpore A  la notion du droit ou qu'elle est le fondement du droit ou le but du droit ou qu'elle représente l'idée du droit; on emploie mASme d'autres vocables encore comme le principe ou l'essence.
La notion d'une chose est fournie par les éléments qui sernt A  la définir : genre prochain et différence spécifique '. Elle indique A  la fois les caractères essentiels et les limites de cette chose. Bref la notion du droit nous dit ce qu'est le droit. C'est A  peu près ce qu'on entend lorsqu'on parle de l'essence ou de la nature du droit.
Le fondement, c'est soit la base logique, soit la justification morale. C'est le principe premier duquel on déduit les principes seconds. Le terme de fondement donne une image empruntée A  l'art du batiment; il implique une construction qui s'élè de bas en haut; le fondement est le point de départ. Il est plaisant de constater que si l'on pense A  des déductions successis, c'est plutôt une image descendante qui surgit : ainsi la - norme fondamentale - du système de Kelsen peut AStre représentée comme la règle initiale A  laquelle est suspendu l'ensemble d'un droit positif.
Il n'est pas nécessaire de définir le but ou, en langage philosophique, la fin : il implique l'idée d'un résultat désirable parce que bon, donc un jugement de valeur; il comporte aussi la différenciation du but et du moyen.
Enfin l'idée du droit, en tant que pensée animatrice de la substance du droit, se rapproche soit du fondement, soit du but.
Ces précisions posées, est-ce du point de vue de sa notion, de son fondement, de son but ou de son idée qu'il faut envisager les relations du droit ac les valeurs qui l'inspirent ?
Le sujet proposé pour sa troisième session par l'Institut international de philosophie du droit considérait la justice, le bien commun, la sécurité juridique, comme des buts du droit. Mais la philosophie thomiste enseigne qu'en toute chose, il y a identité entre son principe et sa fin; le droit, - étant ajustement de l'action A  un. but, tient de ce dernier sa rtu régulatrice et motrice -2. De mASme, dans son rapport A  cette session de l'Institut de philosophie du droit, le R. P. Delos déclarait qu'on ne peut poser les buts du droit en dehors de l'ordre juridique lui-mASme; ils lui sont A  la fois immanents et transcendants -. Dcmogue4, Gény. Bonne-case, sous la rubrique de - notion de droit -, traitent le mASme problème que Le Fur 1 et Rcglade sous le titre de - fondement du droit -, ou Stammler sous celui d'- idée du droit -.
En somme, tout se ramène a la nature du droit. Il n'y a guère que les néo-kantiens qui s'attachent A  la distinction entre la notion formelle et l'idée. Ce qu'il faut déterminer, c'est si certaines valeurs sont inhérentes ou non au droit, si elles s'incorporent A  sa notion : c'est le problème que nous avons posé au NA° 253.
Le procès de la notion du droit. La notion du droit positif ayant été élucidée (A§ 52), il reste A  savoir si la justice ou telle autre valeur s'y amalgame et si c'est leur union qui constitue la notion du droit. Ou bien, au contraire, la justice est-elle un élément extérieur au droit ?
Que l'assujettissement du droit positif A  la justice soit souhaile, c'est évident. Qu'en fait, le droit positif des nations civilisées s'inspire largement de la justice, c'est incontesle. Néanmoins des conflits sont possibles; le passé et le présent fournissent assez d'exemples de règles juridiques contraires A  la justice. Le droit positif, lorsqu'il est injuste, a-t-il encore la qualité de droit ou faut-il, au contraire, dire ac Le Fur qu'- un droit injuste est la négation du droit - 4 ? Selon cette dernière théorie, il n'y a droit que si une règle est A  la fois positi, c'est-A -dire consacrée par l'autorité sociale, et juste. Sa validité dépend ainsi de la justice et n'est acquise que par un contrôle d'ordre philosophique. Le vrai droit est le droit naturel.
Le droit injuste. Le conflit entre le droit positif et le droit naturel est la pierre de touche du problème. Il est lui-mASme une des questions classiques de la philosophie du droit. La Déclaration des Droits de l'homme l'avait résolu de faA§on quelque peu simpliste en proclamant le droit de résistance A  l'oppression. Mais quelles sont les circonstances constitutis de l'oppression ? Quand la résistance est-elle légitime ?
Les auteurs contemporains qui admettent la primauté du droit naturel s'inspirent A  la fois de. la tradition catholique, qui permet de refuser l'obéissance A  la loi humaine contraire aux ordres de Dieu, et des idées libérales de la Révolution; ils paraphrasent ainsi la formule fameuse : - sortir de la légalité pour rentrer dans le droit -. Mais ils n'apprount l'insubordination que dans des cas vraiment gras, l'entourant d'un - réseau de restrictions - et se lanA§ant dans de délicates distinctions. Gény n'autorise la résistance que pour le maintien des droits individuels de l'homme et lorsque la loi oppressi est entachée d'une injustice - gra, évidente, irréparable -. Judicieusement comprise et sagement contenue, elle reste, A  son gré, - le palladium suprASme de la justice et du droit -.
Hauriou, en 1929, proclame que le gournement soviétique, qui rompt ac les institutions civilisées, ne saurait AStre reconnu comme pouvoir de droit; la résistance A  son oppression est donc légitime.
La question a revAStu sous les régimes totalitaires et, en France, sous le régime de Vichy, une angoissante actualité. Elle trouvait, en dernière analyse, sa solution dans la conscience morale des individus.

Hétérogénéité du droit naturel et du droit positif.

Ainsi les théoriciens qui proclament la supériorité effecti du - droit - sur la légalité font pénétrer dans le droit positif un élément étranger, capable de le paralyser, voire mASme un élément révolutionnaire. Evidemment, il arri sount que le droit positif apporte lui-mASme un correctif A  l'injustice de son application, par exemple en refusant la protection de l'abus du droit ou en prévoyant l'annulation de l'abus de pouvoir; il absorbe ainsi une parcelle de droit naturel qu'il légalise; dès lors il n'y a plus de conflit. Mais si, contre un impératif incontesle du droit positif, on intronise un - droit de résistance - fondé sur le droit naturel, on ménage dans l'édifice du droit une fissure capable d'en comprornettre la solidité. L'ordre juridique positif et l'Etat qui toléreraient cette insubordination se renieraient eux-mASrnes.
MASme 'es partisans les plus convaincus du droit naturel admettent que le juge reste soumis au droit positif et que rien ne l'autorise A  fonder ses jugements sur le droit naturel. Cela revient A  dire que seul le droit positif régularise la vie sociale et que le droit naturel manque d'efficience.
On voit clairement que, sinon par sa matière, du moins par ses sources et ses effets, le droit naturel est une discipline profondément différente du droit positif. Entre les principes du premier et les règles du second, des conflits peunt AStre aigus; l'un est enraciné dans la réalité des faits, l'autre reflète l'idéal humain. On ne saurait les ramener A  une notion unique du droit.
Droit naturel et morale. Dès lors, faut-il se rallier A  la terminologie d'une certaine tradition et admettre le droit naturel, tout en se sounant des profondes différences qui le séparent du droit positif ? ' Ce dualisme ne porte en soi rien qui nous choque. Mais est-il bien nécessaire ? Ne nous conduit-il pas A  un - trialisme - superflu : droit positif, droit naturel, morale ? Et le drnjt naturel ne se confond-il, pas ac la morale ?
Ici les adeptes du droit naturel se récrient. Ils s'opposent A  ce qu'ils considèrent comme - la résorption du droit dans la morale - et comme un romantisme dangereux. A leurs yeux, c'est confondre le juste, valeur sociale, objet du droit, et le bien, valeur humaine, objet de la morale.
Personnellement, nous trouvons artificiel ce timentage du droit naturel (ou justice) et de la morale. Pour nous le juste est un des aspects du bien; l'un et l'autre sont fondés sur la valeur propre de 1'omme. Et si l'on ut A  tout prix les séparer, auquel des deux faudra-t-il attribuer l'équité ?
D'ailleurs sur ce point, les théoriciens du droit naturel ne sont pas tous d'accord entre eux; il en est plusieurs qui en font simplement une partie de la morale. C'est de ces derniers que nous nous déclarons le plus proche.
Le fondement de l'obligation. Ainsi se résout fort aisément la question du droit injuste, qui revient A  celle du fondement de l'obligation.
Le droit, nous l'avons vu, pose des injonctions et, dans de nombreux cas, les renforce de sanctions. Mais par le fait de son hétéronomie, il ne saurait régenter les consciences. C'est la morale qui - oblige - A  respecter le droit. En présence d'une règle de droit injuste, c'est la morale qui décide s'il est permis de la violer sans manquer A  ses devoirs d'homme et de citoyen.
- Et qui donc décide de l'obligation d'obéir au droit ? -
- Ce sont actuellement les instances de l'Etat, donc les tribunaux, répond le père, mais en dernière instance, c'est chacun qui décide de cette obligation dans sa propre conscience. Il n'y a pas d'autre issue
' Ne tombe-t-on pas dans le subjcctivisme si on s'en remet A  la conscience individuelle ?
' Erreur positiviste ! Dans la conscience est Dieu et non pas l'homme. En lui se manifeste non pas un arbitraire personnel, mais quelque chose d'objectif, la loi divine. -
- Le droit - tout court. En définiti, nous admettons Deux notions : le droit (positif) et la morale (qui englobe le droit naturel). C'est la position prise par un certain nombre de juristes illustres auxquels nous nous rallions. Citons en particulier Carré de Malbcrg et Ripert.
Ceux-ci se sont fait rtement tancer : Le Fur leur reproche d'avoir détourné le mot - droit - de sa signification courante 4. Or ceux qui se refusent A  séparer la notion du droit de celle du droit naturel et ceux qui voient simplement dans le droit la règle effectiment appliquée dans une société se disputent le mot - droit -, chacun le rendiquant pour sa conception. Si l'on considère la langue usuelle, on doit donner raison aux deux partis, car le mot - droit - s'emploie couramment dans son sens moral et dans son sens positif. Cette question de terminologie n'a d'ailleurs, A  nos yeux, qu'une portée restreinte. Le tout est d'éviter des confusions et c'est pour cela que nous ne prenons le mot droit que dans une seule de ses acceptions, celle de la vie pratique, celle des techniciens, celle de la réalité. Le juge -dit le droit-; or c'est selon le droit positif qu'il prononce. A la question :
- Qu'est-ce que le droit 1 - nous répondons donc : C'est le droit positif.
Ajoutons que cette délimitation ne rejette nullement le droit public dans la morale, comme le prétend Réglade ', car, comme critère du droit positif, ce n'est pas A  la sanction effecti que nous regardons, mais A  l'autorité qui consacre la règle et la fait respecter (NA° 323). Dès lors, les règles du droit public, mASme non munies de sanctions, appartiennent au droit positif.
Le droit et la force. On nous taxera de positivisme ; acceptons provisoirement l'étiquette, nous nous expliquerons plus loin A  ce sujet. Nous nous exposons ainsi A  la critique habituelle : l'Etat est un fait, nous dira-t-on; ceux qui détiennent le pouvoir peunt l'avoir acquis par la force ou par la ruse; si vous admettez que c'est la volonté des gournants qui fait le droit, vous identifiez le droit A  la force.
Le nazisme et les dictatures orientales ont appliqué des réglementations d'acier et font bon marché de la justice. Et pourtant ces règles ont gourné ou gournent en fait la vie publique et privée du troisième Reich, de l'U.R.S.S. ou de ses satellites, constituant un système où quelques idées fondamentales se déloppent logiquement. Il serait puéril et vain de déclarer : ce n'est pas du droit.
Il y a d'ailleurs entre le droit et la force cette différence que le droit supposse des régles sles une application normalisée et s'oppose ainsi A  l'idée de la force déchainée. Par sa fixité mASme, le droit tend rs la sécurité juridique. C'est lA  où règne l'arbitraire sans frein qu'il n'y a que la force sans le droit.