Nous signalerons dans ce paragraphe des mouments d'idées très dirs et, sount, très dirgents; nous ne méconnaissons pas ce que leur assemblage présente d'artificiel. Il ne s'agit que d'un groupement provisoire qui n'est pas une classification.
Pascal. Si, aux XVIIe et XVIII siècles, l'école du droit naturel a régné sourainement, elle a cependant reA§u des coups durs d'un penseur qui ne fut nullement juriste, qui ne forma point de disciples, mais dont le regard aigu était impitoyable : Biaise Pascal. Il faut faire une place ici A  l'auteur des Pensées parce que ses boutades sur le droit sont restées célèbres et résument en quelques phrases A  l'emporte-piASce tout ce qu'un observateur sarcastique pouvait objecter aux théories A  la mode.
A ceux qui soutiennent l'existence de - lois naturelles connues en tous pays -, Pascal oppose la dirsité et l'insilité des lois humaines. - Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité en deA§A  des Pyrénées, erreur au delA  '. - ' - Il y a sans doute des lois naturelles; mais cette belle raison corrompue a tout corrompu. - Les hommes sont incapables de se mettre d'accord pour reconnaitre la justice. Aussi le plus sage est-il de s'en remettre au droit éli : - La coutume fait toute l'équité par cette seule raison qu'elle est reA§ue. - Quant aux rapports de la force et de la justice, Pascal fait preu d'un scepticisme cruel dans cet autre passage sount cité : - La justice est sujette A  dispute; la force est très reconnaissable et sans dispute. Ainsi on n'a pu donner la force A  la justice, parce que la force a contredit la justice et a dit qu'elle était injuste, et a dit que c'était elle qui était juste. Et ainsi ne pouvant faire que ce qui était juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste. 2 -
L'école historique. Dès le premier quart du XIXe siècle, l'illustre Savigny, professeur A  Berlin, et Puchta, chefs de l'école historique, ébranlent les positions tenues jusqu'alors par la théorie du droit naturel.
En 1814, Thibaut, professeur A  Iena, avait proposé l'élaboration d'un code civil pour l'Allemagne sur le modèle du Code Napoléon. Savigny lui répondit la mASme année par un opuscule resté célèbre : Vom Beruf unserer Zeit fur Ceselz-gebung und Rechtsivissenschaft. - (De la vocation de notre époque A  légiférer et A  cultir la science du droit.) Il y soutint que la science du droit en Allemagne n'avait pas encore atteint un' épanouissement assez vaste pour favoriser la naissance d'un code vraiment adapté A  la nation. Il en profita pour exposer ses idées fondamentales sur l'élaboration et la nature du droit : dès la jeunesse d'un peuple, dit-il, le sentiment de ses particularités pénètre son droit privé; ce droit se forme par les mours et apparait sous l'aspect de la coutume. Dans un stade plus avancé, le droit progresse par la technique, c'est-A -dire par l'ouvre scientifique des juristes, qui, pénétrés des traditions nationales, le déloppent et le systématisent. Il reste ainsi - un droit coutumier vivant -.
L'élément générateur du droit n'est donc nullement la volonté d'un législateur, mais la conscience populaire, l'esprit du peuple, le Volksgeisl.
L'idée d'un droit naturel et unirsel est ainsi renrsée par celle de droits nationaux dirs, issus des entrailles mASmes des peuples; le droit est désormais dominé par l'histoire. La suprématie de la raison est remplacée par celle des croyances populaires et c'est pourquoi l'on rattache parfois l'école historique au romantisme qui, comme l'on sait, a enlevé A  la raison son prestige sourain.
Hegel (1770-l831). Prenant le contrepied de Kant qui opposait le rationnel et le réel, Hegel les identifie l'un A  l'autre. Il voit dans le déloppement de l'histoire la révélation progressi de l'Esprit. L'homme ne s'épanouit pas par sa vie individuelle, mais par ses relations ac autrui dans le cadre des collectivités, dont la plus parfaite est l'Etat; il se hausse ainsi A  la -moralité objecti-, car l'Etat, centre synthétique de l'intérASt général, est - la réalité de l'idée morale - et le support de l'Esprit.
Au surplus, certains peuples prédestinés A  dominer les autres ont successiment porté ce flambeau : dans l'antiquité l'empire oriental, les Grecs, les Romains, au XIXe siècle les Germains.
Cette philosophie associe donc A  l'Etat la force civilisatrice. Elle est le point de départ de cette exaltation de l'Etat, qui, appuyée sur la - volonté de puissance - dont Nietzsche s'est fait l'apôtre, a gonflé les voiles de l'impérialisme.
A la fin du XIXe siècle, une tendance dite néo-hASgelienne, représentée surtout par Kohler, a insisté sur la notion de civilisation (Kultur) qui imprime au droit sa direction.
Mais c'est surtout au XXe siècle et sous le troisième Reich que l'hégélianisme a retrouvé en Allemagne des disciples qui l'ont harmonisé ac l'idéologie officielle.
L'utilitarisme et le finalisme pratique. A l'aurore du XIXe siècle, le philosophe et jurisconsulte anglais Bent-ham (1748-l832), dans son Traité de législation, rejette comme fantaisistes et arbitraires les théories du droit naturel. Il ne se pique pas d'idéalisme et fonde non seulement le droit, mais encore la morale, sur le principe de l'utilité générale. Or - ce qui est conforme A  l'utilité ou l'intérASt d'une communauté, c'est ce qui tend A  augmenter la somme du bien-AStre des individus qui la composent -l.
Après lui, Stuart Mill et Herbert Spencer continuent l'école anglaise de la morale utilitaire s. Seulement, fidèles aux traditions de leur pays, ils ne séparent pas du bien collectif la liberté individuelle, ce qui, en dépit de leur opposition au droit naturel, les porte sount A  la rencontre de cette doctrine.
La direction suivie par le grand juriste allemand Ihering (1818-l892) procède de conceptions semblables : il ne subordonne le droit ni A  des prémisses morales, ni A  des traditions historiques. Ce qu'il considère comme l'essentiel du droit, c'est son but, qui est d'imposer aux excès d'égoïsme individuel une force régulatrice pour assurer - les conditions de vie de la société -. C'est ainsi l'opportunité qui oriente le droit et il arri sount que des groupements d'intérASts opposés se disputent la prépondérance afin de faA§onner le droit en leur faur; cette lutte que soutient l'homme pour réaliser ce qu'il considère comme son droit est d'ailleurs, aux yeux d'Ihering, une action bienfaisante, une saine manifestation d'idéalisme. L'Etat jette le poids de sa puissance du côté où se trou l'intérASt général; il est l'unique source du droit parce que lui seul peut appliquer la contrainte, qui est inséparable du droit.
Le positivisme étatiste. Savigny et Hegel se comportèrent en adrsaires l'un de l'autre; Ihering prit également une attitude polémiste. Toutefois leurs dirgences se résolvaient en une commune opposition au droit naturel, en un commun refus de distinguer droit positif et droit rationnel.
En outre, si la thèse de Savigny n'est nullement étatiste, elle est cependant nationaliste et ne marque aucune inclination rs l'individualisme. Ihering, en rattachant étroitement le droit A  l'Etat, et surtout Hegel, en faisant de l'Etat le sommet spirituel de la nation, ont nettement dirigé la pensée allemande rs la conception qui ramène tout le droit au droit positif, envisagé comme créé par l'Etat. Le climat juridique en Allemagne pendant la seconde moitié du XIXe siècle fut donc le positivisme étatiste. Il arriva mASme que certains esprits, grisés par l'idée de souraineté, la déformèrent jusqu'A  admettre l'identité du droit et de la force. (- Macht ist Recht. -)
On ne croyait plus au rôle déterminant de la conscience populaire et des traditions nationales. La constitution et la loi avaient passé au premier . L'Etat était considéré comme l'unique source du droit ; il était réputé se limiter lui-mASme de faA§on autonome par des règles qui lui interdisaient certaines atteintes aux libertés individuelles; les contestations qui pouvaient s'éler entre l'Etat et les particuliers étaient soumises au pouvoir judiciaire. Toute la vie de l'Etat était ainsi assujettie au droit : d'où le terme de Rechtsstaat. Comme nous l'avons vu au NA° 240, l'Etat de droit avait assimilé une certaine dose de l'individualisme de 1789, mais A  titre de droit positif et non plus de droit naturel non écrit.
Les plus grands représentants de cette tendance furent des spécialistes du droit public : Gerber, Laband, Georg Jellinek.
Le socialisme. Les théoriciens franA§ais que l'on a appelés l'Ecole socialiste ' St Simon, Fourier, Proudhon ' s'intéressent A  la société et A  sa réforme plus qu'au droit, auquel ils ne reconnaissent pas de valeur propre. Toutefois Proudhon - réhabilite l'idée de droit -, car il voit dans le droit l'instrument de la justice. Dans le gros ouvrage qu'il a intitulé De la justice dans la Révolution et dans l'Eglise (1858), il s'efforce de fonder la justice sur une philosophie purement laïque : elle réside dans la dignité de l'homme ' d'où découle - le respect des personnes, égal et réciproque - ' et dans - le respect des propriétés et des intérASts, égal et réciproque -. Cet idéal est pour lui le levain, non pas d'une révolution ' celle de 1789 lui suffit ' mais de transformations destinées A  élir, surtout par les échanges, un équilibre plus satisfaisant de l'économie et de la société.
En Allemagne, la doctrine de Karl Marx et d'ENGEi.s est connue sous le nom de conception matérialiste de l'histoire et de la société : c'est la structure économique, ont-ils enseigné, qui constitue la base réelle, l'infrastructure (Unterbau) de la société, tandis que le droit et la philosophie appartiennent A  la superstructure (Ueberbau). En d'autres termes, l'économie seule est déterminante, le droit n'en est que la résultante; dans la société bourgeoise, le droit est le moyen par lequel la classe possédante maintient sa domination sur la classe ouvrière.
C'est sur ce credo que Marx et Engels ont construit leur idéologie politique, dont l'essentiel est contenu dans le fameux Manifeste communiste lancé en 1847. Ils y ramenèrent toute l'histoire de la société humaine A  celle de la lutte de classes; aussi le but du prolétariat doit-il AStre, A  leur gré, d'abattre la bourgeoisie en lui arrachant ses moyens de domination, c'est-A -dire le capital, et de les socialiser. Dès lors, A  l'ancienne bourgeoisie se substituera - une association où le libre déloppement de chacun sera la condition du libre déloppement de tous -.
Que si les adrsaires objectent le respect dû au droit, Marx et Engels répondent : - Votre droit, qu'est-ce, sinon la volonté de votre classe érigée en loi et dont l'objet est déterminé par les conditions matérielles de l'existence de votre classe ? - ' Et si on réplique : - N'y a-t-il pas des vérités éternelles telles que la liberté, la justice, etc., qui sont vraies de tout régime social ? -, ils rétorquent encore : - Le communisme abolit les vérités éternelles. Au lieu de transformer la religion, la morale, il les abolit. * -
Telle est l'orientation de la doctrine soviétique, dont il sera question plus loin (A§ 49).
Le positivisme philosophique et la sociologie. DéjA  au XVIIIe siècle, le philosophe italien Vico ' qu'on a parfois qualifié de précurseur de la sociologie ' avait dénonce le divorce, consacré par la doctrine de son temps, entre l'idée et le fait et avait montré que le droit naturel et le droit positif ne sont que deux aspects d'une mASme réalité.
Auguste Comte, au XIXe siècle, est le fondateur de la philosophie positiviste, qui, répudiant toute métaphysique ' c'est-A -dire toute affirmation non ndable par observation ou expérimentation ' entendait s'appuyer uniquement sur la connaissance objecti.
C'est surtout comme initiateur de la sociologie que Comte a frayé A  la pensée juridique des voies noulles : il concevait la science des sociétés comme une - physique sociale - qui, une fois parnue A  son plein déloppement par la méthode de l'observation, fournirait - la seule base solide de la réorganisation sociale -. Par la rtu persuasi et la valeur scientifique de cette philosophie positi, l'accord pourra s'élir, disait-il, et - les institutions connables en découleront nécessairement -.
Dans l'idée de Comte, le droit ne devait cependant pas concourir A  cette rénovation; il ne s'y intéressait nullement et considérait - les légistes - comme des adeptes surannés de la métaphysique.
Les conceptions autoritaires de l'Etat et du droit.
L'idéologie de 1789, issue du droit naturel, a été vigoureusement attaquée au XXe siècle.
DéjA  Maurras et l'école de l'Action franA§aise s'étaient élevés contre l'individualisme démocratique au nom des intérASts nationaux étudiés suivant une méthode positi qui se réclamait d'Auguste Comte.
Le moument doctrinal qui a accomné le triomphe éphémère du fascisme en Italie a fait litière du droit public démocratique. Les théories du national-socialisme en Allemagne ont complètement renrsé l'idéalisme juridique dont l'avènement de la république allemande en 1918 (dite République de Weimar) avait marqué le zénith; elles l'ont remplacé par une conception essentiellement nationale du droit. Nous étudierons plus loin ces courants.
Parallèlement, quoique sous une orientation politique opposée, la littérature juridique des Soviets repoussait ac mépris l'individualisme comme notion bourgeoise et ramenait tout le droit A  la consolidation de la domination prolétarienne.
De 1940 A  1944, tout le continent européen, A  l'exception de quelques pays neutres, fut court par le flux autoritaire. Le bilan actuel sera dressé par le chapitre consacré aux doctrines contemporaines.