Marx n'a pas eu le dessein de construire une philosophie du droit. Etudiant le droit A  Bonn et A  Berlin, entre 1835 et 1837, il deviendra, comme il le déclarera plus tard, "spécialiste de la jurisprudence". Comme le fait remarquer Michel Villey, toute sa vie il s'est occupé des "rapports sociaux", des échanges, de la distribution des renus, du partage des intérASts entre membres des groupes sociaux. - Marx a pensé le droit en l'intégrant dans l'économie et l'histoire et non comme un spécialiste de la discipline juridique -. Et c'est précisément pour cela que toute sa théorie qui réintègre le droit dans la réalité sociale peut apparaitre comme une critique des philosophies du droit qui traitent le droit comme une réalité autonome et acceptent par lA  "l'abstraction juridique" bourgeoise. Marx retourne A  une attitude réaliste : la réflexion sur le droit ne relè pas pour lui d'une philosophie spéculati (l'idéalisme) mais d'une analyse concrète des formations sociales dans lesquelles le droit manifeste les contradictions de classe et plus généralement l'antagonisme entre société civile et Etat.
Les articles que Marx, denu directeur de la Rheinische Zeitung, consacre en 1842 aux débats de la Diète rhénane sur la proposition de loi (1841) concernant le vol du bois mort, donnent une illustration exemplaire de sa démarche. Ils témoignent de son exceptionnel talent d'analyste, sachant mASler le style polémique A  la prudence qu'exige une publication étroitement surillée par la censure. Après avoir montré, dans l'article du 27 octobre 1842 (le deuxième des cinq qu'il publie) en quoi la coutume ne saurait coïncider ac "le droit légal", il analyse les "droits coutumiers de la pauvreté" : - Les coutumes propres A  la classe pauvre sont régies par un sens instinctif du droit - dans la mesure où la pratique du ramassage du bois mort par exemple saisit le caractère indécis de la propriété. Marx n'étudie pas le droit de propriété dans son essence ou son fondement abstraits. Il réfléchit sur sa nature A  partir d'une situation sociale et économique concrète, une situation de classe, qui oppose le droit des propriétaires aux droits coutumiers des "pauvres", des non-propriétaires. Et c'est A  l'occasion d'un débat législatif précis, portant sur une proposition de loi répressi défendue par les propriétaires terriens, que Marx dans cet article élabore une réflexion critique sur le droit de propriété.

Rheinische Zeitung, nA° 300 27 octobre 1842, Supplément.

Les droits coutumiers nobles se refusent, de par leur contenu, A  la forme de la loi générale. Ils ne peunt prendre forme de loi parce qu'ils se sont formés en l'absence de loi. En s'opposant, par leur contenu, A  la forme de la loi, A  l'unirsalité et A  la nécessité, ces droits coutumiers prount justement qu'ils sont des non-droits coutumiers qu'il importe non pas de faire valoir contre la loi, mais d'abroger et, mASme, A  l'occasion, de punir en tant que s'opposant A  la loi ; en effet, personne ne cesse d'agir hors du droit sous prétexte que sa manière d'agir est sa coutume, pas plus qu'on n'excuse le brigand, fils de brigand, A  cause de ses idiosyncrasies familiales. Quand un homme agit intentionnellement contre le droit, qu'on punisse son intention, et s'il le fait par coutume, qu'on punisse sa coutume comme une mauvaise coutume. A l'époque des lois unirselles, le droit coutumier raisonnable n'est autre que la coutume du droit légal, car le droit n'a pas cessé d'AStre coutume en se constituant en loi, il a cessé d'AStre uniquement coutume. Pour l'homme juridique, le droit devient sa propre coutume ; le droit s'impose A  l'homme non juridique bien que ce ne soit pas sa coutume. Le droit ne dépend plus du hasard d'une coutume raisonnable, c'est, au contraire, la coutume qui devient raisonnable parce que le droit est denu légal et la coutume d'état.
Le droit coutumier, en tant que domaine particulier A  côté du droit légal n'est donc raisonnable que lA  où le droit existe A  côté et en dehors de la loi, lA  où la coutume est 'anticipation d'un droit légal. Par conséquent, on ne peut absolument pas parler de droits coutumiers des états sociaux privilégiés. Ceux-ci ont trouvé dans la loi non seulement la reconnaissance de leur droit raisonnable, mais, sount mASme, la reconnaissance de leurs prétentions déraisonnables. Ils n'ont pas le droit d'anticiper sur la loi, car la loi a anticipé toutes les conséquences possibles de leur droit. C'est pourquoi ces droits coutumiers ne sont rendiqués qu'au titre de domaines de - menus plaisirs -* afin que le mASme contenu, traité par la loi dans les limites de sa raison, trou dans la coutume un champ libre A  l'expression de caprices et de prétentions allant A  rencontre de ses limites raisonnables.
Mais si ces droits coutumiers nobles sont des coutumes contraires A  la notion du droit raisonnable, les droits coutumiers de la pauvreté sont des droits contraires A  la coutume du droit positif. Leur contenu ne se heurte pas A  la forme légale, mais plutôt A  l'absence de forme qui lui est propre. Il n'a pas la forme de la loi en face de lui car il n'a mASme pas encore atteint celle-ci. Il suffit d'un peu de réflexion pour se rendre compte de la partialité ac laquelle les législations éclairées ont traité et ont dû traiter les droits coutumiers de la pauvreté dont les différents droits germaniques constituent la source la plus abondante.
En matière de droit privé, les législations les plus libérales se sont limitées A  formuler les droits déjA  en vigueur et A  les éler A  un niau de généralité. LA  où elles ne trouvèrent pas de droits en vigueur, elles n'en accordèrent pas. Elles abolirent les coutumes particulières en oubliant cependant que, si le non-droit des états sociaux se manifestait sous la forme de prétentions arbitraires, le droit de ceux qui n'appartenaient A  aucun état social apparaissait sous la forme de concessions accidentelles. Leur procédé était adéquat vis-A -vis de ceux qui avaient des coutumes en plus du droit, mais inadéquat vis-A -vis de ceux qui avaient des coutumes sans avoir de droit. De mASme qu'elles avaient dû transformer les prétentions arbitraires, dans la mesure où elles présentaient un contenu juridique raisonnable, en rendication légale, de mASme elles auraient dû transformer les concessions accidentelles en concessions nécessaires. Nous pouvons facilement expliquer cela A  l'aide d'un exemple, celui des counts. On les a supprimés, on a sécularisé leurs biens, ce n'était que justice. Cependant, aucune ressource positi n'a été proposée pour remplacer le secours accidentel que les pauvres recevaient dans les counts. En faisant de la propriété des biens monacaux une propriété privée, et mASme si l'on a indemnisé les counts, on n'a pas indemnisé pour autant les pauvres gens vivant des counts. Bien plus, on leur a imposé une noulle limite et on les a privés d'un droit ancien. C'est ce qui se produisit lors de chaque transformation de privilège en droits. Ces abus avaient un côté positif, qui était aussi un abus dans la mesure où il fondait le droit d'une des parties sur un hasard ; on n'a pas écarté ce côté positif en faisant du hasard une nécessité, mais en faisant abstraction de ce hasard.
Ces législations étaient partielles par nécessité, car tous les droits coutumiers des pauvres reposaient sur le fait que certain type de propriété avait un caractère indécis qui ne déterminait pas si, en dernière instance, cette propriété était privée ou commune ; elle alliait droit privé et droit public tel que nous le rencontrons dans toutes les institutions médiévales. L'organe auquel les législations recouraient pour saisir l'ambiguïté de tels phénomènes était l'entendement ; or, l'entendement n'est pas seulement partiel, mais sa tache essentielle est de rendre le monde partiel, grand et admirable travail, puisque seul le caractère exclusif forme le particulier et l'arrache A  la viscosité inorganique du tout. Le caractère des choses est un produit de l'entendement. Chaque chose doit s'isoler et AStre isolée pour AStre quelque chose. En confinant chaque contenu du monde A  une détermination ferme et en pétrifiant, pour ainsi dire, l'essence fluide, l'entendement révèle la dirsité du monde car, sans les nombreuses partialités, le monde ne serait pas multiple.
Ainsi, l'entendement a supprimé les formations hybrides et incertaines de la propriété en appliquant les catégories existantes du droit privé abstrait dont le schéma se trouvait dans le droit romain. Et l'entendement législatif croyait d'autant plus AStre autorisé A  ler les obligations de cette propriété indécise A  l'égard de la classe des plus pauvres qu'il supprimait également ses privilèges publics. Il oublia pourtant que, mASme d'un point de vue de droit strictement privé, il se trouvait face A  un double droit privé : celui du possédant et celui du non-possédant, sans tenir compte du fait qu'aucune législation n'a abrogé les privilèges de droit public de la propriété, mais les a simplement dépouillés de leur caractère aléatoire et leur a conféré un caractère civil. Mais, si toute forme médiévale du droit, et donc la propriété, était de nature hybride, dualiste, ambivalente sous tous les aspects, et si l'entendement faisait valoir, ajuste titre, son principe d'unité contre cette contradiction de la détermination [médiévale du droit (N.d.T.)], l'entendement omit cependant de prendre en considération le fait que certains objets de la propriété ne peunt, de par leur nature, prendre, en aucun cas, le caractère de propriété privée prédéterminée et relènt, A  trars leur nature élémentaire et leur existence fortuite, du droit d'occupation ; ces objets relènt, par conséquent, du droit d'occupation de la classe qui, exclue par ce droit de toute autre propriété, occupe dans la société civile, la mASme position que ces objets dans la nature.
On constatera que les coutumes, qui sont les coutumes de toute la classe pauvre, sant saisir, ac un instinct sûr, la propriété par son côté indécis ; on constatera non seulement que cette classe ressent d'instinct la nécessité de satisfaire un besoin naturel, mais aussi qu'elle ressent le besoin de satisfaire un instinct juridique. Les ramilles nous serviront d'exemple. Le lien organique qu'elles entretiennent ac l'arbre vivant est aussi inexistant que celui du serpent et de sa dépouille. Par l'opposition entre les branchages et les rameaux morts, abandonnés par toute vie organique, brisés, et les arbres solidement enracinés, pleins de sè, assimilant eux-mASmes organiquement l'air, la lumière, l'eau et la terre pour alimenter leur propre forme et leur vie individuelle, la nature elle-mASme expose, en quelque sorte, l'opposition entre la pauvreté et la richesse. C'est la représentation physique de la pauvreté et de la richesse. La pauvreté humaine ressent cette parenté et déduit de ce sentiment de parenté son droit de propriété ; or, si elle attribue au propriétaire obtenant par préméditation la richesse physique et organique, elle rendique donc la pauvreté physique pour le besoin et ses hasards. Dans ce moument des forces élémentaires, elle ressent une force alliée, une force plus humaine que la force humaine. L'arbitraire fortuit des privilégiés fait place au hasard des éléments qui arrachent A  la propriété privée ce dont elle ne ut plus se dessaisir. Ces aumônes de la nature ne reviennent pas aux riches, pas plus que ne leur reviennent les aumônes jetées sur la chaussée. Mais la pauvreté trou déjA  son droit dans son activité. Par le ramassage, la classe élémentaire de la société humaine se confronte aux produits de la puissance élémentaire de la nature et les met en ordre. Cest aussi le cas pour les produits qui, en poussant sauvagement, constituent un pur accident de la possession et, en raison mASme de leur insignifiance, ne sont pas objet de l'activité du vérile propriétaire. Cest aussi le cas pour la glanage, la seconde récolte, et d'autres droits coutumiers de ce genre.
Ces coutumes propres A  la classe pauvre sont régies ainsi par un sens instinctif du droit ; leur racine est positi et légitime, et la forme du droit coutumier est ici d'autant plus proche de la nature que l'existence mASme de la classe pauvre n'est, jusqu'A  présent, qu'une simple coutume de la société civile qui n'a pas encore trouvé une position adéquate au sein de l'organisation consciente de l'Etat
Le présent débat nous offre d'emblée un exemple de la faA§on dont on traite ces droits coutumiers, un exemple qui fait le tour de la méthode et de l'esprit régissant tout le procédé.
Un député des villes s'élè contre la disposition qui conduit A  traiter la cueillette des baies sauvages et des airelles comme des vols. Il parle en particulier pour les enfants de familles pauvres qui cueillent ces fruits pour procurer A  leurs parents un petit gain, chose qui est toléré par les propriétaires depuis des temps immémoriaux et qui a constitué pour les petits un droit coutumier. Un autre député réfute ce fait en remarquant que - dans sa région, ces fruits seraient passés dans le commerce et expédiés par tonneaux en Hollande -.
Effectiment, en un lieu, on a déjA  réussi A  faire d'un droit coutumier des pauvres, un monopole des riches. On a ainsi la preu absolue qu'il est possible de monopoliser un bien commun ; il va donc de soi qu'il faut le monopoliser. La nature de l'objet réclame le monopole puisque l'intérASt de la propriété privée l'a innté. La trouvaille moderne de quelques ames mercantiles devient irréfule dès qu'elle offre quelques déchets A  l'intérASt foncier teuton.
Le sage législateur préviendra le crime afin de ne pas devoir le chatier ; mais il ne le préviendra pas en allant A  rencontre de la sphère du droit, au contraire, il dépouillera tout instinct juridique de son caractère négatif en lui ménageant une sphère d'action positi. Il ne se contentera pas de supprimer aux membres d'une classe l'impossibilité d'appartenir A  une sphère légitime supérieure, mais il élèra leur propre classe A  une possibilité réelle de droits. Toutefois, si l'état ne se montre pas suffisamment humain, riche et généreux, il a , au moins, le devoir sans condition de ne pas transformer en crime ce que les circonstances ont fait contrantion. C'est ac la plus grande indulgence qu'il doit corriger, comme un désordre social, ce qu'il ne peut punir comme crime antisocial qu'en commettant la plus grande injustice. Sinon, il lutte contre l'instinct social tout en croyant combattre la forme a-sociale de cet instinct. En un mot, en réprimant les droits coutumiers populaires, on ne peut traiter leur pratique que comme une simple contrantion de police, mais, en aucun cas, les punir comme crime.
La peine de police est l'issue pour un acte que les circonstances taxeraient de désordre de surface sans qu'il soit une violation de l'ordre étemel du droit. La peine ne doit pas inspirer plus l'horreur que le délit, la honte du crime ne doit pas se commuer en honte de la loi ; le sol de l'Etat est miné dès que le malheur devient crime ou que le crime devient malheur. Loin d'envisager ce point de vue, la Diète n'obser mASme pas les règles élémentaires de la législation.
L'ame étriquée, endurcie, stupide et égoïste de l'intérASt ne voit qu'un point, celui où elle est lésée, tout comme l'homme rustre, parce qu'un passant lui a marché sur les oils-de-perdrix, tient cette créature pour la plus infame et la plus abjecte qui soit au monde. Cet homme fait de ses oils-de-perdrix les yeux qui lui permettent de voir et de juger ; il fait du seul point où le passant est en contact ac lui, le point unique où l'AStre de cet homme est en contact ac le monde. Or, un homme peut fort bien me marcher sur les oils-de-perdrix sans, pour cela, cesser d'AStre un homme honnASte, voire excellent. Vous ne dez pas plus juger les hommes ac vos oils-de-perdrix qu'ac les yeux de votre intérASt privé. L'intérASt privé fait de la seule sphère où un homme se heurte A  un autre dans un conflit, la sphère vitale de cet homme. L'intérASt privé fait de la loi un chasseur de rats qui ut détraire la rmine, car, n'étant pas naturaliste, il ne voit dans les rats que de la rmine. Mais l'Etat doit voir dans un malfaiteur forestier plus que celui qui commet un méfait contre le bois, plus qu'un ennemi du bois. Chacun de ses citoyens ne dépend-il pas de lui par mille nerfs vitaux et peut-il couper tous ces nerfs sous prétexte que ce citoyen-lA  a lui-mASme coupé un seul nerf de son propre chef ? L'Etat doit donc également voir dans chaque malfaiteur forestier un homme, un membre vivant dont les ines transportent son propre sang, un soldat capable de défendre la patrie, un témoin dont la voix doit valoir devant le tribunal, un membre de la commune qui doit revAStir des fonctions publiques, un père de famille dont l'existence est sacrée, et, par-dessus tout, un citoyen. L'Etat ne doit pas exclure A  la légère un de ses membres de toutes ces attributions, car, en faisant d'un citoyen un criminel, l'état s'ampute chaque fois lui-mASme. Mais, surtout, le législateur moral considérera comme le travail le plus sérieux, le plus douloureux et le plus dangereux le fait de classer dans la sphère des actions criminelles une action qui jusque-lA  n'était pas blamable.
Mais l'intérASt est pratique et rien n'est plus pratique sur terre que d'abattre son ennemi ! - Qui donc hait une chose sans désirer la détruire -, nous enseigne déjA  Shylock. Le vrai législateur n'a rien A  redouter hormis le non-droit, mais l'intérASt qui légifère ne connait que la crainte des conséquences du droit, la crainte des scélérats contre lesquels il existe des lois. La cruauté caractérise les lois dictées par la lacheté, car la lacheté n'est capable d'énergie que dans la cruauté. Mais l'intérASt privé est toujours lache puisque son cour, son ame, est un objet extérieur, sans cesse susceptible d'AStre arraché et endommagé ; et qui ne tremblerait pas face au danger de perdre cour et ame ? Comment le législateur égoïste devrait-il AStre humain, puisque l'inhumain, un AStre matériel étranger, est son AStre suprASme ? - Quand il a peur, il est terrible -, nous dit Le National parlant de Guizot. Cette devise, nous pouvons l'écrire au-dessus de toutes les législations dictées par l'utilité personnelle, c'est-A -dire par la lacheté.
Lorsque les Samoyèdes tuent un animal, ils lui affirment sans rire, avant de le dépouiller, que seuls les Russes sont A  l'origine de ce malheur, que le couteau qui le dépèce est russe et que, donc, la ngeance ne doit s'exercer que contre les Russes. On peut transformer la loi en couteau russe mASme quand on a la prétention de ne pas AStre un Samoyède. Regardons-y de près !