' Avant d'étudier les sources et les grandes lignes du contenu de ce - troisième ordre juridique - situé entre l'ordre interne et l'ordre inter-étatique, il convient de présenter trois remarques en forme de - caveat -.

' Dire que les contrats internationaux peuvent AStre soumis au droit international ne signifie pas pour autant qu'ils le sont automanquement, ou qu'ils - doivent - l'AStre. Ceci dépend en effet de la lonté des parties : celles-ci ont le choix entre la soumission de leurs engagements contractuels au droit de l'Etat cc-contractant (soit exclusivement, soit complété par le droit international), au droit interne d'un Etat tiers (cas assez fréquent) soit purement et simplement au - droit international - (hypothèse assez rare).

' Dire que les contrats internationaux sont soumis au droit international ne signifie pas pour autant qu'ils changent de nature et qu'ils accèdent au rang et A  la qualité de - traités -. Sur ce point, le refus d'une telle assimilation tel qu'il a été exprimé par la C.I.J. dans l'affaire de l'Anglo-Iranian doit AStre pleinement approuvé. Sans doute, et tel est bien lA  le point troublant, y a-t-il de nombreuses identités matérielles, fonctionnelles, entre les - traités inter-étatiques et certains contrats - transnationaux - : cependant, on est lA  en présence de deux actes juridiques de nature différente. Cette question se trouva soulevée dans une fort intéressante affaire dont la Cour d'Appel des Etats-Unis eut A  connaitre (Consumers Union of U.S. Inc. v. Kissinger, U.S. Court of Appeals, District of Columbia, 1974.506 F. 2d.l36, Cert. denied, 421 U.S. 1004, 95 S.Ct. 2406). La Cour américaine dut se pencher sur des - lettres d'intention - entre le Secrétaire d'Etat de l'époque et l'Association des producteurs européens et japonais d'acier pendant la période 1968-l974 aux termes desquelles les seconds s'engageaient A  limiter leurs exportations d'acier aux Etats-Unis, ce dernier pays s'engageant dans ces conditions A  ne pas augmenter les droits de douane sur l'acier ou A  introduire des contingentements. Si les juges de la majorité s'abstinrent de qualifier juridiquement ces actes - mixtes - (undertakings, statements of intent), en revanche le juge de la minorité arriva A  la conclusion qu'il s'agissait, en substance, de vériles - accords internationaux -. Son argumentation, en raison de son intérASt, mérite d'AStre reproduite, mASme si elle ne saurait passer comme représentant l'état actuel du droit en la matière : - International agreements are not limited to those embodied in formai documents, authenticated with ceremony, but include, as hère, the specifying of an arrangement, together with mutual assurances and understandings as to how ail parties will behave in response. To cast the steel restraints as unilatéral undertakings rather than as agreements is to exalt form over substance -. (Voir aussi infra Chapitre III).

' Dire enfin que ces contrats internationaux peuvent AStre soumis au droit international ne signifie pas pour autant qu'ils relèvent du droit international - public -. Au demeurant, celui-ci ne contient aucune règle relative aux - contrats internationaux -. Cela veut seulement dire qu'ils appartiennent au domaine du droit international entendu au sens large de - droit transnational - (ir supra, nA° 67).

a) Les sources de ce droit.

' Tout naturellement, on retrouve ici la présence de toutes les sources du droit internatioanl - général -, avec cependant, une - pondération - différente.

' Les traités : des traités bilatéraux (ou surtout) multilatéraux entre Etats peuvent servir de - cadres de référence - ' et parfois mASme poser le régime juridique ' applicables A  certains contrats internationaux passés entre un Etat et une personne privée étrangère. Il en va ainsi, par exemple, pour les - conventions bilatérales d'investissement - qui préient le cadre juridique minimum applicable aux - contrats d'investissement - (ir P. Juillard, Les conventions bilatérales d'investissement conclues par la France, Clunet, 1979.274). Sur le multilatéral, il est loisible de mentionner les diverses conventions visant A  unifier le régime juridique d'un acte déterminé (billet A  ordre, chèque, lettre de change) et la convention sur les conditions de vente, élaborée par les pays socialistes, au sein du C.A.E.M.

' Les coutumes : celles-ci sont alors d'origine - privée -. Il s'agit des - usages commerciaux internationaux - qui se dégagent de la pratique suivie par les parties contractantes. Elles sont particulièrement développées dans le domaine des relations monétaires et financières internationales privées (ir pour les - euro-émissions -, A. Jacquemont, L'émission des emprunts euro-obligataires ' pouir bancaire et souverainetés étatiques, Paris, 1976, et pour les - eurodevises -, A. Jacquemont, Le contrat d'euro-crédit : un contrat A  contenu variable, Clunet, 1979.34). De telles règles coutumières, mises au point par des personnes privées ' le - pouir bancaire international - ' nt s'imposer aux Etats et autres entités publiques lorsque ceux-ci apparaitront comme - parties prenantes - soit A  titre d'emprunteur (ce qui est le plus fréquent) soit A  titre de prASteur.

' Les principes généraux de droit. Il s'agit lA  aussi bien de principes du droit international - général - (comme la règle de - bonne foi - dans l'exécution des contrats) que de principes communs aux divers systèmes juridiques des Etats et qui peuvent AStre - transposés - au niveau international comme les principes d'interprétation des contrats ou certaines règles de fond du type de l'abus de droit ou de l'enrichissement sans cause (pour une discussion intéressante des divers sens possibles des - principes généraux du droit - dans un tel contexte, ir B. Oppetit dans sa note sous la sentence Framatome précitée, in Clunet 1984, pp. 42-45).

' La jurisprudence (interne et surtout internationale). On notera en particulier la très grande importance de certains arbitrages commerciaux internationaux rendus soit par des tribunaux - ad hoc - (ir les exemples précités) soit dans un cadre plus organisé (arbitrages - CCI. - rendus sous les auspices de la Chambre de Commerce Internationale) soit encore par des instances - permanentes - (cas du - C.I.R.D.I. - précité).

' La doctrine : elle joue inconteslement ici un rôle plus important qu'en droit international général (ir infra, nA° 784 et s.). Le développement de ce - droit international des contrats internationaux - a inconteslement été farisé par toute une tendance doctrinale qui s'est dégagée en ce sens, soit qu'elle ait défendu, comme Ph. Jessup, une conception large du droit international ' le - droit transnational - ' soit qu'elle ait démontré l'existence d'une nouvelle - lex mer-catoria - (ou new law merchant -) comme Cl. Schmitthof en Grande-Bretagne, B. Goldman, Ph. Fouchard ou Ph. Kahn en France.

' Les actes unilatéraux des organisations internationales ou des Etats. Ces sources bien admises du droit international ' bien que non mentionnées par le célèbre article 38 du Statut de la C.IJ. ' jouent ici un rôle essentiel. En particulier, il convient de signaler les efforts de nombre d'organisations internationales pour élaborer et poser des règles uniformes, des - normes -, propres au commerce international : il faut faire ici état des - conditions de vente - mises au point entre les pays socialistes dans le cadre du CA.E.M. (Come-com), les diverses tentatives d'harmonisation entreprises avec plus ou moins de succès par la C.E.E., la Commission économique pour l'Europe et, sur le universel, par la CN.U.D.CI. (Conférence des Nations-Unies pour le Développement du Commerce International). En outre, ceratins pays ' la Tchécoslovaquie, la R.D.A. ' ont élaboré des - codes - du commerce international destinés A  faciliter les échanges avec l'étranger en permettant le recours A  des techniques interdites pour les transactions purement internes.

b) Le contenu de ce droit.

' Il ne saurait bien entendu ici AStre question d'entrer dans le détail de cette matière qui fait l'objet d'enseignements spécialisés au titre du - drojt commercial international -. On se bornera A  en signaler quelques-uns des principes les plus importants.

I. ' Les principes incontestés.

' La force obligatoire du contrat : la règle - pacta sunt ser-vanda - du droit des traités (ir supra, nA° 355) se rencontre ici également pour ce type de transactions. Ce n'est pas pour surprendre dans la mesure où un tel principe se trouve A  la base mASme de tout rapport conventionnel fondé sur le droit.

' L'exécution de bonne foi (ir supra, nA° 357 et s.).

' L'interdiction de modification unilatérale du contrat (ir supra).

' L'obligation de réparer en cas de non-exécution ou mauvaise exécution du contrat : dans une telle hypothèse, le manque A  gagner (lucrum cessons) ainsi que la perte subie (damnum emergens) seront indemnisés et, dans certains cas, le rélissement en l'état pourra AStre décidé (restitutio in integrum).

' L'exonération de responsabilité en cas de force majeure.

' L'enrichissement sans cause.

' L'abus de droit (ce concept faisant penser A  celui des - traités inégaux - - ir supra, nA° 404).

' Le respect des droits contractuels régulièrement acquis.

' Le recours obligatoire A  l'arbitrage comme moyen de règlement des différends.

II. ' Un type de clauses contesté : les clauses de - silisation - ou d'- intangibilité -.

' Il s'agit lA  de clauses fréquentes selon lesquelles l'Etat contractant s'engage soit A  ne pas nationaliser les biens de son co-contractant privé (et tel était le cas dans l'affaire de - l'Anglo-Ira-nian -, ir Plaidoiries pp. 64-280 et surtout p. 85), soit A  ne pas aggraver la fiscalité, le montant des redevances éventuelles et, en général, de ne pas rendre plus onéreux par sa législation le respect de ses obligations par la partie - privée - (et tels étaient les cas dans les affaires Texaco et Révère précitées). De telles clauses d'intangibilité partielle ou totale sont-elles valides ? L'Etat co-contractant peut-il de la sorte aliéner des aspects essentiels de sa souveraineté A  l'égard de son co-contractant privé ? N'est-ce pas abusivement transposer une institution spécifique du droit des relations inter-étatiques au domaine du droit interne où, par définition, un Etat n'est jamais lié par ses propres lois ? Or les - grands - arbitrages commerciaux internationaux qui ont eu A  résoudre cette question y ont répondu par l'affirmative (ir les affaires Sapphire, Aramco, Calasiatic et Révère précitées). Cette solution mérite d'AStre approuvée. Comme l'a noté A  juste titre la - sentence Dupuy -, de telles clauses poursuivent un but de silité et garantissent la protection du co-contractant privé A  rencontre des aléas législatifs : A  ce titre, elles font partie de - l'équilibre contractuel - et leur non-respect entraine une obligation correspondante de réparation de la part de l'Etat - fautif - (A§ 42 et 45).

' De plus, comme le remarquait l'éminent arbitre - l'Etat souverain ne saurait méconnaitre les engagements pris par l'Etat contractant - (par. 91). On notera également avec intérASt qu'une sentence C.I.R.D.I. ' AGIP spa c. Congo ' du 30 novembre 1979 admet formellement la légalité des clauses de silisation ; cette sentence insiste A  juste titre sur la liberté de l'Etat contractant d'y souscrire ou non et que, ce faisant, un tel Etat n'aliène nullement sa compétence législative ou réglementaire, en un mot sa souveraineté, dans la mesure où en s'engageant formellement A  maintenir au profit de son contractant un environnement juridique sle, l'Etat ne souscrit d'obligation qu'A  l'égard de ce dernier et non de tiers. Autrement dit, dans une telle hypothèse, l'Etat pourra procéder A  tous les changements de législation qu'il désire sous la seule réserve de leur inopposabilité A  son co-contractant étranger conventionnellement protégé (ir le A§ 86 de la sentence reproduite in R.C.D.I.P. 1982.92 avec une note Batiffol). Une telle analyse entraine l'adhésion. On notera d'ailleurs qu'une telle approche a été suivie par le Conseil d'Etat franA§ais qui a admis qu'une concession de service public pouvait valablement contenir une cause d'indemnisation du concessionnaire le protégeant contre des lois ultérieures qui viendraient A  modifier les conditions de son exploitation (CE. 16 avril 1986, Comnie Luxembourgeoise de Télévision et autres, D. 1987.97, Note Llorens). En revanche, la sentence Aminoil précitée adopte une approche sensiblement plus restrictive en n'admettant qu'une validité - atténuée - de ces clauses de silisation, ce qui motiva d'ailleurs une opinion dissidente sur ce point de Sir Gerald Fitzmaurice ainsi que la critique justifiée de F.A.. Mann (précitée).
L'élution conventionnelle la plus récente peut AStre inquée dans le sens d'une pleine et entière validité de ces clauses de silisation et de leur non-contrariété avec une règle de jus cogens qui serait la non-aliénation par l'Etat de sa souveraineté économique, faux problème s'il en est ici mais qui a été souvent inqué par certains. C'est ainsi que des traités bilatéraux très récents relatifs A  l'encouragement et A  la protection des investissements privés conclus entre des Etats exportateurs et des Etats importateurs de capitaux reconnaissent expressément le caractère pleinement valable et obligatoire de clauses de silisation insérées par les parties dans leurs relations contractuelles (ir l'article lll.l.e du traité américano-égyptien de 1982 ' I.L.M. 1982.927, l'article 5.2 du traité de 1983 passé entre la France et la Guinée-Equatoriale ' J.O. 23 déc. 1983, p. 3701).