Du choix du cocontractant dépend en définitive la bonne exécution de l'opération, c'est-A -dire la gestion satisfaisante des deniers publics dans le respect de l'intérASt général. Le droit positif comporte un ensemble de règles assez complexes laissant, selon les cas, plus ou moins de liberté A  l'Administration. La conciliation entre l'intérASt financier (tendant A  -économiser- les deniers publics) et l'intérASt collectif (c'est-A -dire la meilleure satisfaction des besoins) est délicate. Si le principe de rigueur budgétaire a pu contraindre naguère l'Administration A  contracter, sauf exceptions, selon la règle du moindre coût, l'élution de l'action administrative a amené un assouplissement. La réglementation actuelle est non seulement très diversifiée5 mais aussi marquée par des rapports contractuels concertés : une saine gestion passe autant par la mise au point d'une action efficace que par la rigueur comple.
Les marchés publics, catégorie très importante des contrats de l'administration, sont soumis au Code des marchés publics dont l'article 83 dispose que -les marchés peuvent AStre passés soit par adjudication, soit sur appel d'offres, soit sous forme de marchés négociés-.
1. Pour de nombreux contrats, l'Administration est libre de choisir son cocontractant comme elle l'entend. En dépit d'une certaine publicité préalable produisant un effet de concurrence, l'Administration contracte discrétionnairement, y compris en dehors du cercle des concurrents déclarés. Ce sont des contrats conclus intuitu perso-nae : le cocontractant est choisi A  la suite de l'appréciation de ses qualités personnelles. L'appellation -marchés de gré A  gré- ou -par entente directe- a été remplacée par celle de -marchés négociés-. Le Code des marchés énumère les cas dans lesquels il peut AStre passé des marchés négociés : par exemple, les contrats pour études, recherches, expérimentation, ceux portant sur des travaux, fournitures, ou services intéressant la mise en cause de secrets, les contrats dont l'exécution ne peut AStre réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé (absence de choix due A  des nécessités techniques)6.
2. La liberté de l'Administration est un peu moins large lorsque le mode de conclusion est l'appel d'offres. La procédure de mise en concurrence des cocontractants éventuels joue un rôle positif : si l'Administration n'est pas obligée de donner la préférence A  celui qui a proposé le prix le plus bas, elle doit cependant choisir, parmi les concurrents, celui qui propose le meilleur prix, c'est-A -dire le meilleur rapport qualité/prix.
L'appel d'offres peut AStre ouvert ou restreint. Il est ouvert lorsque toute personne peut remettre une offre. Il est restreint lorsque le responsable du marché fixe librement la liste des candidats admis A  présenter une offre. En outre, il peut y air, dans certains cas, institution d'un concours lorsque des motifs particuliers d'ordre technique ou esthétique sont en jeu.
3. Enfin, la liberté de choix de l'Administration est limitée dans le cas de l'adjudication. Le principe est simple : il s'agit de faire en sorte que le cocontractant de l'Administration soit celui qui fait la proposition au prix le plus bas.
Il est certain que cette condition rédhibitoire n'est pas sans inconvénients. C'est pourquoi ce mode de conclusion comporte lui-mASme plusieurs modalités. On distingue deux variétés d'adjudication. La première est l'adjudication ouverte : dans ce cas tous les professionnels intéressés sont admis A  soumissionner. La procédure débute par un avis public, largement diffusé. Les candicats font parvenir sous plis cachetés leurs offres exprimées par le rabais consenti sur les prix de référence. L'adjudication se fait au plus fort rabais. Cependant, mASme dans ce cas d'adjudication ouverte, il peut y air des causes d'exclusion de certains candidats (par exemple ceux qui ne présentent pas les conditions générales d'admission fixées par un cahier des charges d'une administration donnée).
La seconde est l'adjudication restreinte, qui permet A  l'Administration d'élir une liste de professionnels admis A  participer A  l'adjudication. A ce stade de l'appel, l'Administration a donc un pouir discrétionnaire. Mais une fois l'adjudication réalisée, l'Administration ne peut, ici encore, qu'attribuer le marché au soumissionnaire le moins-disant.
Néanmoins, l'Administration n'est pas totalement liée par cette procédure de caractère automatique. La vérile conclusion du contrat est l'acte ultime de la procédure : l'engagement de l'autorité administrative. Or, celle-ci a toujours le droit de renoncer A  la conclusion du contrat. C'est lA  un droit pleinement justifié juridiquement puisqu'il s'agit en toute hypothèse de réaliser un accord de lontés7.