Une fiction juridique est «un procédé de technique juridique consistant à supposer un fait ou une situation différente de la réalité pour en déduire des conséquences juridiques». On entendra ici par fiction toute négation délibérée de la réalité certaine ou possible, afin de produire des effets de droit, y compris les présomptions irréfragables.
Bien que les fictions consacrent des situations certainement contraires à la réalité alors que les présomptions irréfragables se bornent à entériner des situations susceptibles d'être aussi bien réelles que fausses, il faut les réunir sous la même idée d'abstraction de la réalité, en les opposant aux présomptions simples qui correspondent, quant à elles, à une méthode de preu.
Exprimant « un fait contraire à la nature des choses »' et constituant ainsi une sorte de « légitimation du faux »2, les fictions juridiques sont, à première vue, choquantes. « Le droit est fait pour régir le réel » et il semble aberrant de le faire en faussant la réalité3.
Mais le droit recourt à certains procédés techniques pour concilier la silité de la construction logique nécessaire à sa sécurité et les exigences de son adaptation aux réalités sociales. À cette fin, par des artifices, il altère la vérité pour justifier des solutions adéquates sans remettre en cause l'armature du système juridique4. On fait « comme si » une situation existait ou n'existait pas, afin de parnir à un résultat jugé satisfaisant.
Les fictions semblent se retrour dans tous les systèmes juridiques, aussi bien anciens que modernes. Elles sont donc familières à tout juriste. Le droit romain leur fit une très large place5 et le droit anglais y a également toujours eu recours. Les droits musulmans utilisent des stratagèmes et des fictions pour éluder des solutions archaïques.
On s'est sount interrogé sur la légitimité et l'utilité des fictions. Pour certains, en dépit des dangers inhérents à toute déformation de la réalité, les fictions de droit sont un « instrument indispensable » de la technique juridique, à condition de se limiter à la satisfaction de la justice et de l'utilité sociale6. Ce serait « le prix à payer pour que, techniquement parlant, la norme puisse être efficace »7. Mais d'autres sont très hostiles à un tel procédé. « Fiction n'est pas raison », disait J. Bentham. Selon Ch. Perelman, même lorsque « les catégories et les techniques juridiques reconnues, celles qui font partie de la réalité juridique admise, ne fournissent pas de solution acceple au problème de droit que l'on doit résoudre, il suffit de modifier sur tel ou tel point la réalité juridique admise pour que le recours à la fiction devienne superflu pour résoudre tel problème particulier»1.
Si les fictions juridiques ont été sount étudiées2, c'est surtout dans une perspecti conceptuelle et fondamentale. L'approche instru-mentaire et fonctionnelle des fictions semble avoir été quelque peu négligée malgré leur importance pratique en toutes matières de droit privé et de droit public. Or, si l'on envisage le problème de leur légitimité, non sur le philosophique mais d'un point de vue méthodologique, il faut se demander si les fictions en général ou telle fiction en particulier sont utiles ou inutiles et nécessaires ou superflues dans l'ordonnancement juridique. Cela dépend des fonctions que les fictions ont à y remplir. Il faut alors rechercher pourquoi il peut être utile ou nécessaire de trastir la réalité vécue en une vérité juridique artificielle et pour satisfaire quelles valeurs des entorses délibérées à la vérité sont acceples. Ce ne peut être, semble-t-il, que pour saugarder un élément essentiel de l'organisation sociale.
Il peut d'abord s'agir du nécessaire respect de l'ordre social par l'effet obligatoire de la solution de droit. Lorsque l'on proclame que « nul n'est censé ignorer la loi » et quand on consacre l'autorité de la chose jugée, c'est bien l'ordre social que l'on ut garantir. Mais les fictions ont aussi pour objet d'assurer la cohérence interne du système juridique. Il en est ainsi quand, par exemple, par des assimilations fallacieuses, le droit qualifie des biens meubles d'immeubles pour garantir à un ensemble hétérogène l'unité de son régime juridique, ou encore quand, pour effacer un acte nul grace à la rétroactivité des nullités, on fait comme s'il n'avait jamais existé. D'autres fictions, comme le disait F. Gény, cherchent « le juste » « au rebours du vrai ». « Les irréalités de la loi ont des effets de justice, au bénéfice desquels il est avantageux de prétendre. »
Ainsi, « le législateur fait naitre, avant l'heure, un enfant conçu, pour le plus grand avantage de celui-ci ; il fait survivre le défunt dans la personne de ses héritiers ou même revivre fictiment le successible prédécédé grace à la représentation successorale. Il jongle ac l'heure de la naissance ou de la mort » : parce que la fiction rachète un « accident de la nature», «elle est plus juste que la réalité»1. Pour être admissibles, les fictions doint être de « pieux mensonges »2.
Il semble alors que les fictions aient, selon les cas, une fonction de « politique juridique », en permettant la réalisation de certaines valeurs ou de certaines orientations considérées comme souhailes dans l'ordre juridique, ou une fonction de simple « technique juridique », consistant en un procédé de mise en ouvre et de réalisation des éléments du système juridique. Dans le premier cas, elles tendent rs un but du droit ; dans le second, elles n'en sont qu'un moyen. Certes, il n'est pas toujours facile de distinguer, concrètement, la politique et la technique juridiques, ni les finalités et les moyens. Les moyens sont au service d'un but et la technique juridique est au service de la politique juridique. Mais on admettra facilement que les moyens de réalisation de l'ordre social, comme l'autorité de la chose jugée ou le principe que « nul n'est censé ignorer la loi », « ou les procédés assurant la cohérence de l'ordre juridique », telles la rétroactivité ou l'immobilisation des meubles, relènt de la technique juridique, alors que la maxime infans conceptus, le mariage posthume, la légitimation des enfants naturels ou la naturalisation relènt directement de la politique juridique. On obserra cependant que la plupart des fictions sont de simples procédés de technique juridique3.
La doctrine classique assigne généralement aux fictions une «fonction historique » et une «fonction dogmatique ».
Par leur « fonction historique », les fictions sernt à introduire des règles de droit noulles parmi les règles préexistantes dont elles altèrent les conditions d'application et la portée. Par leur fonction dogmatique, elles répondent à une préoccupation constructi et doctrinale en encadrant théoriquement les solutions de droit par des motivations cohérentes et logiques. Mais de nombreuses fictions ayant à la fois une fonction historique et une fonction dogmatique, la distinction de ces deux fonctions ne suffit pas à refléter le rôle exact des fictions juridiques et à rendre compte de leur dirsité. Il faut distinguer aussi des fictions qui ont pour objet de nier une réalité, comme jadis l'adultérinité d'un enfant, et celles qui ne sont qu'un moyen de mise en ouvre du système juridique. On doit alors assigner aux fictions finalistes une fonction téléologique et aux fictions instrumentales une fonction mécanique.
Or, la distinction des fonctions historique et dogmatique, d'une part, et des fonctions mécanique et téléologique, d'autre part, s'intègre plus largement dans celle des fonctions de technique juridique et de politique juridique que, selon les cas, les fictions peunt assumer.