Les constitutions révolutionnaires, précédées d'une Déclaration des droits, celle de 1848, précédée d'un Préambule, n'en consacraient pas moins, dans le corps du texte, des dispositions précises aux droits et libertés énoncés dans ces documents liminaires, dont la force juridique exacte, dès lors, ne posait aucun problème pratique : la garantie des droits et libertés dans le corps de la Constitution suffisant A  leur conférer une leur constitutionnelle indiscule, il était inutile de s'interroger sur la force juridique des déclarations considérées isolément.
La situation change une première fois avec l'avènement de la IIIe République. Les lois constitutionnelles de 1875 sont muettes A  l'égard des libertés publiques. Certains, A  l'époque, se sont effrayés, non sans raisons, des dangers auxquels pouit conduire la souveraineté illimitée ainsi conférée au législateur. Pour la réduire, et restituer au principe des libertés leur constitutionnelle, ils ont envisagé de reconnaitre A  la Déclaration des droits de 1789, dont l'autorité morale restait immense, une autorité juridique propre A  soustraire A  l'éventuel arbitraire du Parlement le principe des libertés.
La question s'est posée essentiellement sur le doctrinal. Deux tendances s'affrontent : certains auteurs s'efforcent de démontrer que la Déclaration de 1789 a une autorité juridique supérieure A  celle de la loi, d'autres lui refusent toute autorité.
» A la première tendance appartiennent Duguit et Hauriou. Mais leurs démonstrations sont profondément différentes : Duguit n'hésite pas A  reconnaitre A  la Déclaration une leur supra-constitutionnelle, Hauriou y voit simplement un élément de la Constitution.
La difficulté A  laquelle ils se heurtent l'un et l'autre tient A  ce que la Déclaration, du point de vue formel, se rattache A  la Constitution de 1791, dont elle précédait le texte. Or celle-ci a perdu, du fait de son abrogation, toute force juridique. Comment la partie a-t-elle pu survivre au tout ?
Hauriou, pour ésectiuner cet obstacle, s'est appuyé successivement sur la survince des déclarations au titre de la Coutume constitutionnelle, A  laquelle elles se seraient incorporées, puis, sur la distinction entre la constitution politique et la - constitution sociale -, celle-ci étant précisément contenue dans la Déclaration des droits, et ayant, par rapport A  la constitution politique, une totale autonomie qui a permis sa survie.
La démonstration de Duguit se rattache étroitement A  sa conception générale du Droit. On sait que, pour lui, la loi, fût-ce mASme la loi constitutionnelle, ne prend sa leur que par sa conformité A  ce qu'il nomme le droit objectif, tel qu'on peut le découvrir A  tout moment dans la conscience collective. Or, la - conscience collective - a précisément adopté la Déclaration, l'incorporant ainsi au droit objectif, auquel toute règle écrite doit se plier.
Pour Esmein et Carré de Malberg, A  l'inverse, non seulement la Déclaration de 1789 n'est pas supérieure A  la loi dans l'échelle des règles juridiques, mais encore elle n'a aucune leur en droit positif.
En ce sens, ils font loir :
' que les Constituants de 1789 eux-mASmes n'ont pas, A  l'origine, entendu lui conférer cette leur, puisqu'elle ne fait que constater des droits naturels, et que leur incorporation au droit positif exige, selon ses propres formules, leur - garantie - dans le corps de la Constitution. La garantie tombe nécessairement avec la Constitution dont elle faisait partie. Mais cette précarité de la garantie ne saurait suffire A  conférer A  la Déclaration le caractère de droit positif qu'elle n'ait pas initialement ;
' ils font loir en outre que le gue des principes de la Déclaration et le caractère de constatation qui marque la plupart d'entre eux s'opposent A  ce qu'on y voie des règles de droit : car la règle juridique ne constate pas (comme la loi scientifique), mais prescrit, et doit posséder en outre une suffisante précision.
C'est cette argumentation qui a prélu en pratique : aucune décision juridictionnelle n'a fait écho A  la thèse de la leur constitutionnelle de la Déclaration. A une nuance près, cependant : sans se référer expressément A  la Déclaration, le Conseil d'Etat, dès cette époque, en a dégagé quelques principes très généraux ' égalité de tous dent la loi, principe que - tout ce qui n'est pas défendu par la loi est permis - ' et en impose le respect A  l'administration. Sous cette forme encore mal définie, quelques-unes des maximes de 1789 entrent dans le droit positif A  travers la jurisprudence.
Le Préambule de la Constitution de 1946 renouvelle les données du problèmes (1 /). La Constitution de 1958 et la jurisprudence du Conseil constitutionnel lui apportent la solution qui définit le droit positif (2 /).

1 | VALEUR JURIDIQUE DU PRéAMBULE DE 1946

La Constitution de 1946, contrairement A  celle de la IIIe République, fait une place A  la reconnaissance des droits et libertés. Mais, A  la différence des constitutions antérieures A  1875, elle n'en traite que dans un Préambule. Dès lors, la question s'est posée de savoir si les Constituants ont entendu donner A  ce texte la mASme leur qu'au reste de la Constitution, et si, de ce fait, les droits et libertés proclamés s'imposaient ou non A  l'ensemble de la communauté nationale, législateur compris.
» L'intention des Constituants. ' Curieusement, elle demeure incertaine : ils ont, certes, montré l'importance qu'ils attachaient au Préambule en en discutant très longuement les termes, mais sa force juridique les a si peu préoccupés que des opinions opposées ont pu AStre émises sur ce point au cours des débats sans que ces contradictions aient été relevées et résolues. Règles de droit ayant pleine leur constitutionnelle ? Principes de philosophie politique ? Un point, du moins, est certain : lorsque s'est posé A  eux le problème de la sanction A  donner au Préambule, ils l'ont résolu par la négative : le - Comité constitutionnel - prévu par l'article 91 (infra, p. 247) qui ait mission d'examiner si les lois votées par l'Assemblée étaient en accord avec la Constitution, voyait son contrôle expressément limité - aux dispositions des Titres I A  X -. Une loi pouit donc AStre en contradiction avec le Préambule sans que le Comité eût A  exercer sa compétence, ce qui faisait er un doute sérieux sur la leur constitutionnelle du Préambule.
» La jurisprudence. ' a) La jurisprudence judiciaire se prononA§ait dans le sens de la force juridique du Préambule : plusieurs décisions l'aient expressément visé, et s'étaient référées A  ses dispositions, notamment pour annuler des actes privés contenant des discriminations raciales (Trib. Civ. Seine, 22 janv. 1947, Gaz. Pal, 1947, I, 67).
b) La jurisprudence administrative était plus nuancée. Cela tient en partie au fait que la Constitution est entrée en vigueur au moment où, faisant la théorie de sa pratique antérieure, le Conseil d'Etat affirme l'existence de - principes généraux du droit applicables mASme en l'absence de textes -, et dont beaucoup, on l'a vu, sont empruntés A  la Déclaration de 1789. Deux attitudes s'offraient A  lui : ou bien renoncer A  la construction qu'il venait d'élaborer, et se fonder sur le texte de la Déclaration et du Préambule pour assurer l'autorité des principes qu'ils consacraient, et qui auraient pris de ce fait une pleine leur constitutionnelle, ou bien au contraire faire abstraction de cette consécration constitutionnelle, et ne voir dans les dispositions du Préambule que des - principes généraux applicables mASme en l'absence de texte -, tirant leur autorité de leur reconnaissance par le juge.
C'est cette solution qui s'affirme d'abord, notamment avec l'arrASt du 7 juillet 1950, Dehaene, RDP, 1950, p. 691, qui prend en considération la consécration du droit de grève par le Préambule, mais en n'y voyant qu'un des - principes généraux du droit -, ayant mASme leur que ceux que le juge élabore de lui-mASme. Or, on peut difficilement reconnaitre, aux principes généraux, une leur constitutionnelle. En effet, en présence d'une loi contraire A  un principe général, le juge ne peut faire préloir le principe contre la volonté du législateur. Tout au plus a-t-il pu parfois donner, de la loi, présentée comme une exception au principe, une interprétation restrictive (ce, 17 février 1950, Dame Lamotte, Gr. Ar., p. 433).
Il n'en reste pas moins que les principes généraux ne sauraient prétendre A  une autorité supérieure A  celle de la loi. Donc, assimiler les dispositions du Préambule aux principes généraux, c'est leur reconnaitre leur de droit positif, mais leur refuser la qualité de règles constitutionnelles.
Pourtant, certaines décisions visent expressément les dispositions du Préambule ou mASme de la Déclaration, paraissant ainsi fonder leur autorité sur leur adoption par le Constituant (ce, 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, Rec, p. 317 ; 7 juin 1957, Condamine, RDP, 1958, p. 98, note Waline). Sur l'évolution après 1958, infra, p. 182.
La tendance dominante était donc, en définitive, A  la reconnaissance de la leur constitutionnelle de toutes les dispositions précises du Préambule, sous réserve de l'hésitation marquée par le juge administratif et de l'absence de toute sanction A  leur méconnaissance par la loi.

2 | LA CONSTITUTION DE 1958

a-s Les textes

Le texte du nouveau Préambule est très bref : - Le peuple franA§ais proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946. -
Les constituants de 1958 aient-ils, par cette formule, entendu intégrer A  l'acte qu'ils élaboraient Déclaration et Préambule ? Il est difficile de le dire avec certitude. Le fait qu'ils aient cru nécessaire d'affirmer dans le corps mASme de la Constitution deux libertés particulières, celle de la formation et de l'activité des partis politiques (art. 3), et la liberté individuelle confiée A  l'autorité judiciaire (art. 66), inciterait A  une réponse négative que confirment les indications fournies par certains d'entre eux.
Cf., en ce sens, l'intervention de M. Janot au Colloque d'Aix-en-Provence, in Le domaine de la loi et du règlement, 1978, p. 242.
Par contre, l'argument que fournissait, contre la leur juridique du Préambule, l'article 92 de la Constitution de 1946, qui l'excluait du champ du contrôle exercé par le Comité constitutionnel, a disparu. En effet, l'article 62 de la Constitution de 1958, qui fixe les cas dans lesquels le Conseil constitutionnel peut AStre amené A  contrôler la constitutionnalité des lois, ne reprend pas la formule restrictive de l'article 92 : le Conseil - se prononce sur leur conformité A  la Constitution -. En cet état des textes, la question de savoir si - la conformité A  la Constitution - s'étendait A  la conformité A  son Préambule demeurait en suspens.

a-s La jurisprudence du Conseil constitutionnel

La décision précitée du 16 juillet 1971 a mis fin aux controverses : elle consacre la pleine leur constitutionnelle du Préambule de 1958, et, par lA  mASme, de l'ensemble des textes auxquels il se réfère : Déclaration de 1789 et Préambule de 1946. Le simple visa de la décision : - Vu la Constitution, et notamment son Préambule - est, dans sa concision, particulièrement riche de substance : il exclut toute distinction entre le Préambule et la suite de la Constitution. Elle forme un tout, Préambule compris.
La référence au Préambule urait déjA  dans la décision du 19 juin 1970. Mais elle était alors restée inaperA§ue, et c'est la décision du 16 juillet 1971 qui en a révélé la portée. La solution, depuis, est devenue si certaine que, dans ses décisions ultérieures, le Conseil vise simplement - la Constitution -, sans faire référence au préambule. Cf. ce, 23 juillet 1975, AJDA, 1976, p. 44, et notre note. Il faut en souligner la hardiesse : en fait, c'est A  la seule volonté du juge constitutionnel, et non A  celle des constituants, qu'est due la consécration du caractère constitutionnel des libertés fondamentales.
Il est nécessaire de préciser la portée de cette jurisprudence, et aussi les problèmes qu'elle pose.
» Les décisions qui se sont succédé depuis 1971 permettent de mesurer la portée de la constitutionnalisation opérée par le Conseil constitutionnel.
Elle s'étend :

' A  la Déclaration de 1789 ;

' au Préambule de 1946 ;
' A  travers celui-ci, aux - principes fondamentaux reconnus par les lois de la République -.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel englobe l'ensemble des règles consacrées par ces textes dans une mASme catégorie, celle des - principes A  leur constitutionnelle - qui constituent ce qu'on appelle aujourd'hui le bloc de constitu-tionnalité. Si elle fonde le plus souvent ses décisions sur des dispositions formelles, notamment les articles de la Déclaration de 1789, elle en dégage parfois des principes ou des - objectifs A  leur constitutionnelle - qui n'y sont pas expressément formulés (exemples : continuité du service public, sauvegarde de l'ordre public). Il faut souligner l'importance de l'ouvre ainsi accomplie.
Par contre, les traités internationaux ' en l'espèce la Convention européenne des droits de l'homme ' bien qu'ils tiennent de l'article 55 de la Constitution - une autorité supérieure A  celle des lois - ne sont pas assimilés aux dispositions constitutionnelles, et le Conseil se déclare incompétent pour statuer sur la conformité de la loi aux traités (15 janvier 1975, AJDA, 1975, p. 134 et notre note). Mais les juridictions tant judiciaires qu'administratives sont, elles, compétentes, lorsque la question est soulevée dent elles au cours d'une instance, pour statuer sur elle, et, si elles estiment la loi contraire au traité, pour appliquer celui-ci plutôt que celle-lA  (infra, p. 246).
» Les solutions qu'on vient de résumer laissent encore en suspens un certain nombre de problèmes.
On a déjA  rencontré celui que posent certaines dispositions du Préambule de 1946, dont le manque de précision ne permet guère d'y voir des règles juridiques (ex. : droit de l'individu - aux conditions nécessaires A  son développement -). Il est douteux que la constitutionnalisation puisse s'étendre A  elles.
Plus difficile est le problème posé par - les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République -. La détermination des lois qui méritent cette qualification, d'une part, le tri, dans les lois retenues, entre les dispositions qui constituent des principes fondamentaux et les autres ne peuvent résulter que de la jurisprudence. Tant qu'elle n'a pas été appelée A  se prononcer, l'incertitude demeure sur la leur constitutionnelle ou simplement législative de la disposition en cause et, partant, sur la possibilité pour le Parlement de la modifier sans encourir la censure du Conseil.
Enfin, le caractère très général des textes sur lesquels il fonde ses décisions laisse au Conseil une importante marge d'interprétation. Conscient du danger de se voir accusé, en l'utilisant trop largement, de - gouvernement des juges -, il a pris soin de souligner qu'il ne dispose pas d' - un pouvoir général d'appréciation et de décision identique au Parlement - (15 janvier 1975, précité). La formule a été reprise dans la décision du 15 janvier 1981 relative A  la loi - sécurité et liberté -. En pratique, ses interprétations, jusqu'A  présent, ont été le plus souvent favorables aux libertés, ce qui les rend difficilement critiquables. Ont été ainsi consacrés la constitutionnalité des libertés d'association (16 juillet 1971, précité), de conscience, d'enseignement (23 novembre 1977, AJDA, 1978 et notre note), de communication des opinions (27 juillet 1982), la liberté individuelle (12 janvier 1977, AJDA, 1978, p. 215 et notre note), le droit de propriété et la liberté d'entreprendre (16 janvier 1982, AJDA, 1982, p. 202 et notre note), la liberté d'aller et de venir (19 et 20 janvier 1981, AJDA, 1981, et notre note), l'inviolabilité du domicile (29 décembre 1983, AJDA, 1984, note L. Philipp), la liberté de grève et de droit syndical, les diverses applications du principe d'égalité. La leur constitutionnelle a été étendue, au-delA  des libertés fondamentales, A  certains principes du Préambule de 1946 : droit A  la protection de la santé, droit au trail, participation des trailleurs A  la détermination de leurs conditions de trail.
Sur l'ensemble de cette jurisprudence, cf., outre le recueil annuel des décisions du Conseil constitutionnel, Favoreu et Philipp, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 5e éd., 1989, les chroniques annuelles de L. Favoreu A  la RDP, depuis 1980 ; J. Rivero, Le Conseil constitutionnel et les libertés, 2e éd., 1987 ; l'article de F. Goguel, Projet, mars-avril 1987, p. 85 ; B. Genevois, La jurisprudence du Conseil constitutionnel, 1988.
La jurisprudence administrative et le préambule depuis 1958. ' On a relevé ses hésitations antérieures. Mais elle a pris, depuis 1958, une position plus favorable A  la leur constitutionnelle du Préambule. Lorsqu'elle a A  faire application d'une règle contenue dans le Préambule, elle ne se borne plus A  la présenter comme un principe général du droit, elle rappelle expressément son inclusion dans le Préambule, paraissant ainsi fonder son autorité sur cet élément formel (ce, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, RDP, 1959, p. 1004, concl. Fournira-).
Ce changement d'attitude s'explique. Au lendemain de la Constitution de 1958, le Conseil d'Etat a pu redouter que le pouvoir réglementaire autonome créé par l'article 37 prétendit échapper, comme la loi elle-mASme, dont il prenait la place dans les domaines qui lui étaient ouverts, au respect des principes généraux du droit, puisqu'on ne reconnaissait pas A  ceux-ci une leur supérieure A  celle de la loi. En affirmant au contraire le caractère constitutionnel de ceux des principes généraux que consacrait le Préambule, il pensait faire accepter plus aisément leur autorité A  un pouvoir réglementaire renforcé.
En réalité, cette évolution ne s'imposait pas. On s'accorde aujourd'hui A  admettre que les règlements autonomes de l'article 37 conservent, dans la hiérarchie des actes juridiques, un rang inférieur A  celui de la loi, de telle sorte qu'il n'était pas nécessaire de reconnaitre aux principes généraux une leur constitutionnelle pour que le pouvoir réglementaire demeurat tenu de les respecter. Il semble, quoi qu'il en soit, qu'il faille aujourd'hui distinguer parmi les principes généraux ceux qui, inclus dans le Préambule, ont force constitutionnelle, et ceux qui, élaborés par le juge, se situent au niveau de la loi, et peut-AStre mASme A  un niveau inférieur.
Sur l'autorité des principes généraux du droit : M. Letourneur, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, EDCE, 1951, p. 19 ; M. Braibant, EDCE, 1962, p. 67 ; deux chroniques de R. Chapus, D, 1960, Chr., p. 119, et D, 1966, Chr., p. 99 ; la question est étudiée dans tous les ouvrages de droit administratif. Sur la position actuelle du CE en ce qui concerne la leur juridique de la Déclaration et du Préambule, cf. le Cours de contentieux administratif du président Odent, I, p. 263 s., 1981.