La tradition du droit positif franA§ais confie l'essentiel des compétences en matière d'élaboration du statut des libertés au législateur. L'article 34 de la Constitution précise la portée actuelle du principe. La jurisprudence du Conseil constitutionnel en a fixé les limites. La Convention européenne des droits de l'homme confirme cette tradition : c'est A  la loi qu'elle confie, dans ses divers articles, tant la protection que la limitation éventuelle des libertés.

1 | LE PRINCIPE

» Origine. ' On le rattache traditionnellement A  la Déclaration de 1789. Celle-ci, on l'a vu, fait confiance A  la loi, et A  elle seule, pour - déterminer les bornes - de la liberté, les exigences de l'ordre public, les cas et les formes dans lesquels les atteintes A  la liberté individuelle cessent d'AStre arbitraires. Sous la IIIe République, la compétence exclusive du législateur en matière de libertés a été érigée en règle coutumière, ainsi que l'a reconnu le Conseil d'Etat dans son important avis du 6 février 1953, supra, p. 26.
Il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette tradition. Elle répondait, initialement, an souci de réserver au législateur la limitation des libertés, A  l'exclusion de l'exécutif. Toutes les taches que la Déclaration confie A  la loi se ramènent A  cette idée de limitation. Par contre, les garanties des libertés relevaient de la Constitution et non de la Loi. C'est seulement sous la IIIe République que le silence des lois constitutionnelles avait abouti, par la force des choses, A  conférer au législateur une compétence totale en matière de liberté, tant vis-A -vis du constituant que vis-A -vis de l'exécutif. En fait, les lois qui, A  partir de 1880, définissent de faA§on libérale le statut des grandes libertés traitent de tous les éléments de ce statut, garanties et limitations.
» L'affirmation actuelle du principe. ' Elle se trouve A  l'article 34 de la Constitution de 1958, qui place au premier rang des matières dont la loi - fixe les règles : les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques -.
La compétence législative se trouve donc, tout A  la fois, confirmée dans son principe, et limitée, par rapport A  la tradition de la IIIe République, au profit de l'exécutif puisqu'elle ne s'étend pas au-delA  des - garanties fondamentales -, ce qui parait laisser A  l'autorité réglementaire, d'une part, tout ce qui, dans le statut des libertés, ne constitue pas une garantie, d'autre part, celles des garanties qui ne présenteraient pas un caractère - fondamental -.
» Son contenu. ' La compétence législative peut s'exercer A  deux niveaux :
Tout d'abord, la loi peut poser le principe d'une liberté non encore consacrée par les textes. Ce fut le cas pour les libertés collectives que la Déclaration de 1789 avait passées sous silence, et qui furent proclamées par le législateur de la IIIe République (liberté syndicale, loi du 21 mars 1884, liberté d'association, loi du 1er juillet 1901). Plus récemment, la loi du 17 juillet 1970 a posé le principe du - droit au respect de la vie privée -, qui constitue une vérile liberté.
D'autre part, et plus souvent, la loi élit le statut d'une liberté déjA  consacrée dans son principe au niveau constitutionnel.

2 | LES CONSéQUENCES DU PRINCIPE

Deux situations sont A  envisager, selon que le législateur a, ou n'a pas, exercé sa compétence.
» Lorsque la loi a fixé le statut d'une liberté, ce statut demeure évidemment A  la discrétion du législateur, toujours libre, dans le respect des principes constitutionnels, de modifier la règle qu'il a posée.
Par contre, l'intervention du législateur lie, conformément au principe de légalité, les organes de l'exécutif : ils ne peuvent, par ie réglementaire, aller contre les dispositions de la loi ; ils ne peuvent s'en affranchir dans leurs décisions individuelles. LA  réside, en pratique, l'essentiel de l'effet protecteur que l'on attend de l'intervention législative.
» Quel est l'effet de Vabsence d'intervention du législateur A  l'égard d'une liberté ? ' Deux cas sont A  distinguer :
a) S'il s'agit d'une liberté dont le principe a été reconnu par un texte constitutionnel, il appartient au législateur d'en déterminer les conditions d'exercice, soit, de faA§on générale, en vertu de l'article 34, soit mASme en vertu d'une disposition constitutionnelle préyant expressément son intervention A  propos d'une liberté déterminée, comme c'est le cas pour le droit de grève, qui s'exerce, d'après le Préambule, - dans le cadre des lois qui le réglementent -. Si cette réglementation par la loi n'est pas encore intervenue, la carence du législateur ne prive pas les citoyens de l'exercice de la liberté correspondante. Elle a simplement pour effet d'autoriser le gouvernement, responsable du maintien de l'ordre, A  imposer par ie réglementaire A  la liberté considérée les limitations nécessaires. La solution a été dégagée par le Conseil d'Etat dans l'arrASt Dehaene, précité, A  propos de l'exercice par les agents publics du droit de grève dont le Préambule avait posé le principe, mais que le législateur avait négligé de - réglementer - comme il y était expressément invité.
Le silence du législateur aboutit donc A  transférer A  l'exécutif le pouir de réglementation qui n'a pas été exercé par son titulaire normal.
b) S'il s'agit d'une activité qui n'a pas été érigée en liberté par la Constitution, le silence de la loi A  son égard n'a aucunement pour effet d'en paralyser l'exercice. Le principe fondamental de l'ordre libéral s'applique ici : - Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut AStre empASché. - L'intervention du législateur n'a ni pour but, ni pour effet de rendre licite un comportement dont le silence des textes aurait jusque-lA  condamné l'exercice, mais seulement d'individualiser, dans la masse des activités licites, une d'entre elles pour la doter d'un statut propre. On retrouve ici la distinction capitale entre les libertés définies, c'est-A -dire les comportements qui ont bénéficié de cette individualisation protectrice, normalement liée A  leur importance pour l'homme et la société, et les libertés non définies, qui recouvrent l'ensemble des comportements non expressément interdits. Le seul effet juridique de l'absence d'intervention du législateur est de laisser au pouir réglementaire une entière compétence pour limiter, selon les exigences de l'ordre public, l'exercice des libertés non définies.
Le principe est essentiel. La liberté est, par essence, créatrice : l'invention perpétuelle de comportements nouveaux est son effet le plus fécond. Subordonner A  une reconnaissance expresse et A  un aménagement législatif l'exercice de ces comportements irait A  l'encontre des postulats du libéralisme.

3 | LES LIMITES DE LA COMPéTENCE LéGISLATIVE

Elles sont de trois sortes.

1A° Du côté du pouir réglementaire, la formule de l'article 34 parait restreindre le domaine de la loi aux seules - garanties fondamentales -. En pratique, la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le partage des compétences entre la loi et le règlement s'est largement inspirée des solutions antérieures A  1958. La distinction entre la mise en cause d'un principe, réservée A  la loi, et sa mise en ouvre, qui relève du règlement, s'applique A  la matière des libertés comme aux autres matières législatives, et maintient au législateur, vis-A -vis de l'autorité réglementaire, l'essentiel de ses compétences traditionnelles.
Sur le partage des compétences entre les deux autorités : Le domaine de la loi et du règlement, Colloque de la Faculté de Droit d'Aix-en-Provence, 1978.
2A° Beaucoup plus importantes sont les limitations que la jurisprudence du Conseil constitutionnel impose A  la compétence législative. La constitutionnalisation des - lois de la République - dans leurs - principes fondamentaux - a pour effet d'interdire au législateur d'apporter A  ces lois des modifications qui mettraient en cause leurs principes.
C'est la solution expressément consacrée par la décision du 16 juillet 1971, qui affirme l'inconstitutionnalité de dispositions législatives ayant apporté, A  la loi du 1er juillet 1901 sur la liberté d'association, des modifications que le Conseil a estimées contraires aux - principes fondamentaux - consacrés par cette loi.
Il en résulte les conséquences suivantes : ' le législateur conserve l'intégralité de ses compétences A 
l'égard des libertés qui n'ont pas été réglementées par - les
lois de la République - ;
' A  l'égard des libertés consacrées par ces lois, sa compétence exclut l'atteinte A  leurs principes fondamentaux. Il peut seulement adapter leur mise en ouvre, selon la distinction élie dans les rapports de la loi et du règlement ;
' dès lors, la mise en cause des principes fondamentaux relève de la procédure de la révision constitutionnelle.
On a pu se demander, au lendemain de la décision du 16 juillet 1971, si les < principes fondamentaux - soustraits A  la compétence législative ne coïncidaient pas avec les - garanties fondamentales - qui, selon l'article 34, définissent cette compétence en matière de libertés, de telle sorte que le domaine de la loi se serait vidé de l'essentiel de son contenu. Les développements de la jurisprudence ont atténué ces craintes. Elle dessine progressivement une hiérarchie entre les principes A  valeur constitutionnelle, dont le législateur assure la mise en ouvre, et les principes législatifs qui relèvent de sa compétence, leur mise en ouvre incombant au pouir réglementaire, Mais les contours de cette construction laissent encore place aux incertitudes inhérentes A  toute ouvre jurisprudentielle.
Sur ce problème : J. Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : une nouvelle catégorie constitutionnelle ?, D, 1972, Chr., p. 265.
3A° Une dernière limitation indirecte A  la compétence législative tient A  la supériorité reconnue aux traités sur la loi par l'article 55 de la Constitution. En matière de libertés publiques, c'est principalement A  propos de la Convention européenne des droits de l'homme que le problème se pose. Le Conseil constitutionnel s'étant, on l'a vu, reconnu incompétent pour exercer un contrôle préventif de conformité de la loi A  la Convention, c'est au juge devant lequel, A  l'occasion d'un litige, une des parties inque la non-conformité de la loi A  la Convention qu'il appartient, si l'argument est fondé, de faire prévaloir celle-ci. C'est la solution retenue par la jurisprudence judiciaire. Le Conseil d'Etat qui, initialement, se refusait A  l'accepter lorsque la loi était postérieure au traité, a abandonné cette distinction, et applique le traité de préférence A  la loi qui lui est contraire, quelle que soit la date de celle-ci (20 octobre 1989, Nicolo, RFDA, 1989, p. 813, note B. Geneis, p. 824).