Le recours pour excès de pouvoir n'est rcccble que contre un acte qui est, A  la fois, normateur, unilatéral, administratif.

1. Un acte normateur
Le recours pour excès de pouvoir n'est receble que contre les actes qui apportent une modification A  l'ordonnancement juridique et constituent des -décisions faisant grief-, selon l'expression retenue par le juge. N'en font pas partie les mesures simplement indicatives (par lesquelles l'Administration fait connaitre son opinion ou annonce un projet), les divers éléments de la préparation d'une décision (comme un avis ou l'engagement d'une enquASte), les actes confirmatifs d'une décision antérieure et, surtout, les mesures d'ordre intérieur, les circulaires et instructions de service, les directives.

a) Les mesures d'ordre intérieur

Elles ont pour objet le bon fonctionnement et la discipline de certains services, particulièrement l'armée, l'enseignement, les services pénitentiaires. Il s'agit, par exemple, d'une punition militaire, de l'affectation d'un étudiant dans un groupe de traux dirigés ou encore de la détermination de l'emploi du temps dans une prison19. Pour justifier l'irrecebilité du recours pour excès de pouvoir en ce domaine, les juristes évoquent l'adage : de minimis praeior non curat (le juge ne s'occupe pas des broutilles). Mais sans doute cette jurisprudence s'expliquc-t-elle plutôt par le lien indissoluble de tels actes avec l'ordre juridique particulier de l'institution en cause : par cette caractéristique, ils se trouvent en quelque sorte hors du droit de l'état dont les juridictions sont les gardiennes. Plus concrètement, la mesure d'ordre intérieur présente, dit-on généralement, trois caractères : elle est purement interne au service concerné; elle est dépourvue de conséquences juridiques pour son destinataire en dehors de son effet immédiat et direct; elle est discrétionnaire.

b) Les circulaires et instructions de service20
Les documents par lesquels les autorités administratives adressent aux agents des indications relatives A  l'interprétation et A  l'application des textes sont en principe considérés par le juge comme des documents d'ordre intérieur A  l'Administration. Mais, en réalité, face A  leur prolifération, le juge s'est trouvé confronté A  des problèmes délicats. En effet les services ont une nette tendance A  insérer dans ces documents des dispositions ajoutant des données juridiques nouvelles par rapport aux dispositions qu'ils sont censés simplement expliquer. Dans la mesure où ces circulaires ou instructions de service créent des droits et des obligations A  l'égard des administrés, elles deviennent de vériles règlements, et le juge accepte les recours dirigés contre elles. Le commissaire du gouvernement Tricot, dans des conclusions de 1954, a montré les nombreuses incertitudes de cette matière et les risques des diverses solutions possibles21. La distinction entre circulaires interprétatives, et circulaires réglementaires e$4oili d'AStre limpide. Les premières sont celles qui se bornent soit A  rappeler une réglementation ou une décision antérieure, soit A  interpréter un texte ou A  recommander un certain comportement A  des agents. En renche, les secondes ont pour caractéristique de modifier l'ordonnancement juridique, en soumettant, par exemple, l'exercice d'un droit A  des sujétions nouvelles ou en l'entourant de garanties qui n'étaient pas prévues initialement22. Ce type de circulaires pose le problème de l'étendue des compétences réglementaires attribuées aux autorités administratives. Bien que soit reconnu aux ministres et autres chefs de service, le pouvoir de prendre des règles générales pour les nécessités de leurs services23, le juge annule fréquemment des circulaires réglementaires pour incompétence de leur signataire. En tout cas, l'appellation de circulaire sert trop souvent de couverture A  une réalité juridique disparate et contesle; l'amélioration des rapports entre l'Administration et les administrés nécessiterait certainement une clarification de la terminologie et des pratiques en ce domaine. Le 15 juin 1987, le Premier ministre a notamment précisé A  l'intention des membres du gouvernement que -la circulaire ne peut créer pour les usagers d'obligations qui ne résulteraient ni de la loi ni du règlement. MASme dans le cas où un ministre est habilité, dans un domaine déterminé, A  édicter des dispositions réglementaires, il sera de bonne administration de prendre celles-ci par arrASté et non par circulaire-.

c) Les directives

De surcroit, s'ajoutent A  ces difficultés concernant les documents traditionnels, celles qui sont nées de l'apparition des directives24.
Par ce moyen. l'Administration détermine les conditions dans lesquelles elle exercera un pouvoir discrétionnaire qui lui a été conféré. Dans la mesure où la mise en œuvre de ce pouvoir implique une libre appréciation des particularités de chaque situation, l'existence de directives codifiant A  l'ance les modalités de l'action parait inacceple. Pourtant, le juge administratif, d'abord réticent, a dû tenir compte de la pratique, notamment dans le domaine de l'interventionnisme économique. Il a admis l'existence de ces directives mais avec des réserves juridiques très strictes25. Les directives n'ont pas le caractère réglementaire et ne peuvent pas faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. L'administré ne peut qu'attaquer une décision prise en référence A  une directive et invoquer alors l'irrégularité soit de la directive elle-mASme, soit de son application A  l'espèce. Les directives ne dispensent l'Administration ni de l'examen particulier de chaque dossier ni de la prise en compte d'un intérASt général justifiant une dérogation A  une directive. Matériellement, les directives ne se différencient pas des circulaires et instructions de services ou d'autres notes administratives. Elles ne sont pas soumises A  des règles particulières de forme, et d'autre part, la jurisprudence les dispensait d'une publication, ce qui présentait un inconvénient certain pour les administrés. Aussi la loi du 17 juillet 197826 a assujetti A  une publication régulière les -directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives-. Cette amélioration ne remédie pas cependant au problème de fond de tous ces documents administratifs, qui ont un caractère -para-réglementaire- et produisent des effets juridiques sans AStre assortis de toutes les garanties indispensables A  l'édiction d'une réglementation.

2. Un acte unilatéral

Le recours pour excès de pouvoir n'est receble que contre les décisions de l'Administration, cl non contre les contrats. Ce principe n'est apparu que vers 1860. Il fut ensuite appliqué avec rigueur dans la mesure où tous les actes sernt de fondements ou de conditions A  la convention étaient inclus dans un mASme ensemble, insusceptible de recours pour excès de pouvoir. Cette irrecebilité globale présentait un grave inconvénient pour les tiers. C'est pourquoi le juge administratif, tout en maintenant le principe, l'a assoupli en acceptant d'examiner des recours contre les décisions unilatérales afférentes au contrat. Cette jurisprudence est fondée sur la technique de l'acte détachable, inaugurée dans un arrASt de 190527, et, élargie, ensuite, de deux manières. D'une part, l'analyse s'est affinée : par exemple, la résiliation28 ou le refus de résiliation, voire mASme la signature du contrat, ont pu AStre détachés de ce dernier et attaqués par la voie du recours pour excès de pouvoir. D'autre part, le juge a admis la recebilité de recours par excès de pouvoir intentés par les cocontractants eux-mASmes contre les actes détachables du contrat et relatifs A  sa conclusion. En renche, les actes relatifs A  l'exécution ou A  la résiliation du contrat ne peuvent AStre contestés en excès de pouvoir que pour les tiers (non par les parties A  la convention), A  l'exception des actes réglementaires résiliant toute une catégorie de contrats29. Ainsi, dans un arrASt de 1987, le Conseil d'état affirme : -A  l'égard du concessionnaire d'un service public, l'acte par lequel l'autorité concédante prononce la résiliation du contrat n'est pas détachable du contrat- et, donc, -le concessionnaire ne peut exercer contre une telle décision d'autre action que celle qu'il peut engager dent le juge du contrat-30.
A€ cette jurisprudence complexe s'ajoute les solutions retenues en ce qui concerne les cahiers des charges, assimilés au contrat, c'est-A -dire A  l'abri d'un recours pour excès de pouvoir, mASme pour les clauses de nature réglementaire31.
Enfin, le principe traditionnel d'irrecebilité a été limité par la loi de 1982 dans le cadre particulier du déféré préfectoral : le préfet peut exercer un recours en annulation comme les contrats des collectivités locales soumis A  l'obligation de transmission32.

3. Un acte administratif
L'acte attaqué doit avoir pour auteur une autorité administrative franA§aise, ce qui exclut les recours pour excès de pouvoir contre les actes législatifs et les décisions juridictionnelles. D'autre part, certaines décisions des autorités executives échappent au contrôle du juge administratif : ce sont les actes de gouvernement.
' La loi qui est restée longtemps A  l'abri de tout recours n'est aujourd'hui attaquable (ant sa promulgation) que dent le Conseil constitutionnel34. Le juge administratif s'est toujours refusé A  contrôler la constitutionnalité des lois ainsi que des décisions des autorités executives agissant en qualité d'organes législatifs (ordonnances du gouvernement provisoire en 1944-l945, ordonnances tendant A  la mise en place des nouvelles institutions en 1958-l959, décisions prises dans le domaine de la loi par le président de la République pendant l'application de l'article 16). En renche, ont été déclarées attaquables par la voie du recours pour excès de pouvoir les ordonnances de l'article 38 (ant ratification par le parlement) et celles prises sur habilitation donnée par une loi référendaire35. Les actes parlementaires non législatifs échappent également au contrôle juridictionnel (exemple des règlements des assemblées) mais en partie seulement (cas des mesures relatives A  la carrière des personnels des assemblées, notamment, contre lesquelles le recours pour excès de pouvoir est receble)36.
' Les décisions juridictionnelles ne peuvent AStre contestées par la voie du recours pour excès de pouvoir. La séparation des deux ordres de juridictions justifie cette interdiction vis-A -vis des arrASts et jugements rendus par Y autorité judiciaire. Par ailleurs, en ce qui concerne les décisions juridictionnelles de Y ordre administratif, le recours pour excès de pouvoir n'est pas receble contre elle : il existe d'autres voies de recours tel Y appel et le recours en cassation37.
' Les actes de gouvernement sont des actes émanant du pouvoir exécutif mais qui ne peuvent AStre contestés ni par la voie du recours pour excès de pouvoir ni par une exception d'irrégularité38.
Le juge administratif, d'une part, refuse de connaitre des actes qui sont relatifs aux relations internationales de l'état franA§ais : élaboration, signature, ratification, interprétation des accords et traités internationaux, exercice de la protection diplomatique, etc. D'autre part, il s'abstient également de toute immixtion dans les rapports entre les pouvoirs publics centraux et, particulièrement entre le gouvernement et le parlement : convocation des électeurs pour des élections législatives ou sénatoriales, réunion d'une session extraordinaire, dépôt d'un projet de loi, etc. Tous ces actes sont des actes de gouvernement. Les jugements ou arrASts n'emploient guère celte expression ; toutefois le Conseil d'état a désigné ainsi, en 1962, la mise en application de l'article 16 par le président de la République39. Leur liste s'est rétrécie (A  la faA§on d'une -peau de chagrin-, ont prétendu certains juristes) : ainsi les -lettres de grace- ont disparu de l'énu-meration traditionnelle car l'incompétence du Conseil d'état en la matière s'explique par le fait que le président de la République, quand il exerce son droit de grace (art. 17 de la Constitution), participe au fonctionnement de la justice judiciaire. Leur immunité juridictionnelle comprend trois limites. En premier lieu, elle cesse A  l'égard des actes détachables des accords et traités internationaux (décrets d'extradition, par exemple). En second lieu, elle ne fait pas échec A  la vérification de l'existence mASme de l'acte par exemple, du traite ou de l'accord ainsi que de sa publication. En troisième lieu, un tel acte, s'il ne saurait constituer une faute, peut engager la responsabilité de la puissance publique sur le fondement d'une rupture de l'égalité dent les charges publiques (comme ce serait éventuellement le cas d'une loi)40.
Le régime juridique des actes de gouvernement est donc clair mais leur nature juridique est plus difficile A  dégager. Leur existence exprime la volonté du Conseil d'état de ne pas entrer en conflit avec les autorités gouvernementales. Au-delA  de cette politique jurisprudentielle, ces actes ont été confondus au XIXe siècle avec des actes politiques, autrement dit avec les actes dictés par un intérASt politique ou mobile politique. Longtemps, ils ont été considérés comme la survince regretle de la raison d'état aboutissant A  de vériles dénis de justice. En réalité, leur immunité s'explique sans doute par des motifs positifs. Ils ne font pas partie des actes des diverses autorités administratives dont le législateur a confié le contrôle au Conseil d'état et aux tribunaux administratifs. Ils sont les manifestations d'une fonction gouvernementale qui consiste fondamentalement A  assurer le fonctionnement des institutions définies par la Constitution et A  mettre en œuvre les mécanismes du régime politique, ainsi qu'A  représenter l'état dans la société internationale. Probablement est-ce toutes ces activités en faveur desquelles la loi de 1872 ait prévu que les ministres pourraient revendiquer dent le Tribunal des conflits les affaires portées dent le Conseil d'état alors qu'elles n'appartiennent pas au contentieux administratif. Il semble, en tout cas, impossible de nier leur existence mASme si l'immunité juridictionnelle de certains d'entre eux s'explique par des raisons précises et particulières : par exemple, l'impossibilité de recours contre les actes concernant la politique extérieure peut s'expliquer par la soumission de ceux-ci au droit international que les juridictions franA§aises n'ont pas qualité pour l'appliquer41.