Les règles de concurrence ne s'appliquent pas A  une actité de puissance publique. Il faut donc distinguer les actités économiques de l'Etat, de celles où il agit en exerA§ant l'autorité publique, soit directement, soit par une entité, mASme de droit privé. Une aide est une mesure qui tombe dans le champ d'application de l'article 87A§1, c'est-A -dire dans le domaine concurrentiel. La matière des aides d'Etat montre la définition de "puissance publique" retenue par la Commission. Pour différencier une actité de puissance publique d'une actité concurrentielle, ce sont essentiellement les effets de l'aide sur les entreprises bénéficiaires qu'il faut considérer". Ainsi, ce qui, pour la Commission, définit un opérateur économique, nous dit E. Putman (1998, p. 108), " ce n'est pas uniquement sa structure ou ce qu'il "est" institutionnellement, mais les modalités de son intervention, ce qu'il "fait" réellement sur le marché " ; ceci vaut pour la définition de l'entreprise, mais aussi pour la définition de puissance publique". Au-delA  de la définition d'opérateur économique, c'est la définition "d'actité entrant dans le champ de la concurrence" qui est enjeu.
Par conséquent, dès que la Commission a connaissance d'un transfert financier, elle doit définir premièrement, si la mesure est une mesure étatique (1), deuxièmement, s'il y a transfert financier de l'Etat vers une entreprise (2), et troisièmement, si ce transfert favorise certaines entreprises ou certaines productions (3). Lorsque ces trois conditions sont remplies, la mesure peut AStre qualifiée "d'aide d'Etat".

A. Le caractère public de l'aide

La première divergence d'interprétation entre les Etats et les instances communautaires a trait au qualificatif "étatique" de la mesure. Les financements en cause proennent-ils de l'Etat ? L'exemple des fonds versés A  Air France par le biais de la Caisse des dépôts et consignations-Participations (CDC-P) illustre bien ce problème. Selon le Gouvernement franA§ais il n'y avait pas aide car la CDC-P avait eu un comportement identique A  celui d'un investisseur privé et que son objet était la restructuration d'Air France ; il a en outre estimé que l'investissement en cause n'était pas une intervention étatique. 11 a appuyé son argumentaire sur l'autonomie de la CDC-P A  son égard, et sur l'origine privée des fonds gérés par la Caisse qui peuvent A  tout moment AStre restitués aux déposants et qui ne peuvent AStre par conséquent qualifiés de ressources d'Etat
Le Tribunal a reconnu ces caractéristiques ; cependant, il souligne que " les entrées et sorties de fonds auprès de la Caisse produisent un solde constant que celle-ci peut utiliser comme s'il restait définitivement A  sa disposition"; de plus, "le Tribunal estime que l'investissement litigieux, financé par le solde disponible A  la Caisse, est susceptible de fausser la concurrence au sens de l'article 87A§1 du traité, au mASme titre que si cet investissement avait été financé au moyen de recettes constituées par des taxes ou contributions obligatoires. Cette disposition englobe donc tous les moyens pécuniaires que le secteur public peut effectivement utiliser pour soutenir des entreprises (). Dès lors, mASme si l'investissement litigieux opéré par la Caisse n'a pas reA§u l'approbation du gouvernement fianA§ais, le fait pour la Caisse appartenant au secteur public d'avoir utilisé pour cet investissement des fonds dont elle pouvait disposer est suffisant () pour qualifier l'investissement d'intervention étatique pouvant constituer une aide". Pour qu'il s'agisse de ressource d'Etat, il suffit donc que les fonds privés soient administrés par un élissement de droit public. Celle interprétation, remarque MA. (1997b, p. 607), mASme si elle s'appuie sur la conception "réaliste" du traité, va peut-AStre plus loin qu'elle n'a jamais été.

B. Une perle supplémentaire pour l'Etat

Une aide est une perte supplémentaire pour l'Etat qu'il n'aurait pas subie si les transferts financiers en cause correspondaient A  un comportement conforme A  celui d'un investisseur privé (a) abstraction faite des bénéfices que l'Etat peut tirer du versement de la mesure ou des coûts qu'il subirait si elle n'existait pas (b). Cette perte supplémentaire peut s'entendre comme une charge ou un manque A  gagner (c).
a) La notion de "pratique normale d'un opérateur privé" permet souvent d'évaluer s'il y a une charge supplémentaire pour l'Etat46. La notion "d'investisseur privé" permet de distinguer entre les rôles de puissance publique et d'actionnaire. Dans une jurisprudence constante, la Cour de Justice a estimé que des opérateurs économiques, placés dans des situations identiques, doivent AStre régis par les mASmes règles, la non discrimination étant, pour la Commission et la CJCE, le préalable A  une concurrence saine et réelle4'. Pour que le principe de non discrimination entre entreprises privées et publiques soit respecté, il est nécessaire que ces dernières ne puissent pas tirer avantage des relations particulières qu'elles entretiennent avec les Pouvoirs Publics. La Commission doit pouvoir détecter si les relations qui semblent a priori relever de la fonction d'actionnaire de l'Etat (dotations en capital, garanties, prASts, rémunérations du capital investi) ne cachent pas un élément d'aide. Il s'agit donc de simuler le comportement d'un actionnaire privé face A  une telle entreprise : aurait-il fait cet apport ? L'entreprise aurait-elle trouvé les sommes en cause sur le marché privé des capitaux ?48 Une prise de participation publique dans le capital d'une entreprise est une aide si l'apport en capital sort de la pratique normale des investisseurs en économie de marché. En effet, ce n'est que dans cette circonstance que la mesure a des effets sur l'état de la concurrence dans le secteur concerné. Si ce n'est pas le cas, le transfert peut AStre autorisé car il ne relève pas de la catégorie des aides d'Etat mais des capitaux A  risques "normaux", sans perte supplémentaire pour l'Etat.
Il résulte ainsi de l'arrASt Air France que peuvent constituer des aides d'Etat "tous les moyens pécuniaires que le secteur public peut effectivement utiliser pour soutenir des entreprises ". Désormais, tous les investissements effectués par une entreprise publique sont susceptibles d'AStre sés si un tel investissement n'avait pas été effectué par un "investisseur asé". Cela risque d'entraver la marge de manœuvre de ces entreprises par rapport aux entreprises privées qui, elles, ne sont pas soumises A  notification (Wachsmann, 1997). Il est peu vraisemblable, selon la Commission, que l'entreprise puisse obtenir les financements nécessaires sur le marché des capitaux lorsqu'elle a accusé des pertes depuis plusieurs années, ou lorsque ses produits doivent AStre écoulés sur un marché caractérisé par des capacités excédentaires. La Commission examine les tendances du marché, la part de marché de la société sur une longue période et construit des projections. Elle peut tenir compte des résultats de l'entreprise sur plusieurs années. Comme le remarque G. Abbamontc (1996), la Commission, en recourant A  des méthodes d'analyse financières sophistiquées, se donne les moyens d'évaluer A  la place de l'investisseur le rendement escompté.
Par conséquent, lorsque l'Etat renonce A  des didendes, pour des considérations autres que commerciales, ou accepte des didendes diminués, ces "subventions" sont assimilables A  des apports de capital et doivent AStre traitées comme (elles10, mASme si l'objet est le financement de biens publics. 11 se peut aussi qu'il y ait renonciation au profit lorsque l'entreprise pratique des prix inférieurs aux "prix du marché" en vue d'augmenter ses parts de marché. Air France, encore, s'est vu interdire l'application de tarifs préférentiels A  Air Inter et de " tarifs inférieurs A  ceux pratiqués par ses concurrents pour une offre équivalente sur les liaisons qu'elle exploite A  l'intérieur de l'Espace économique européen ".
En principe, la présence d'investisseurs privés A  côté de l'investisseur public est de nature A  donner A  l'opération la caractéristique d'une mesure normale en économie de marché. C'est-A -dire A  considérer que l'on est en présence non pas d'une aide, mais de capital risque. Néanmoins, encore faut-il que les investissements privés soient significatifs. Ce qui n'était pas le cas, selon la Commission, suie par le Tribunal, lors des investissements de la Caisse des dépôts dans le capital d'Air France52. Dans une optique similaire, la Commission a construit le critère du "vendeur privé opérant dans des conditions de marché normales"53. De mASme, les tarifs publics préférentiels sont constitutifs d'une aide s'ils ne sont pas le résultat objectif d'une politique commerciale adaptée au marché54.
b) Pour er le comportement de l'Etat avec celui d'un investisseur privé, la Cour refuse de prendre en compte les coûts que l'Etat peut subir en tant que puissance publique en l'absence d'aide et notamment en cas de liquidation de l'entreprise. Les mesures en cause restent des aides mASme si elles permettent A  l'Etat d'économiser d'importantes sommes, supérieures au montant des participations, dues aux charges entrainées par le licenciement du personnel, des salaires et prestations de chômage A  la charge de l'Etat et des aides pour la régénération du tissu industriel. La Cour estime qu'il faut élir " une distinction entre les obligations que l'Etat doit assurer en tant que propriétaire actionnaire d'une société et les obligations qui peuvent lui incomber en tant que puissance publique, (). La Commission estime que l'on ne peut pas davantage prendre en compte les bénéfices d'ordre économique et social attendus en contrepartie de l'aide. La mesure reste une aide mASme si elle procure des avantages économiques bien supérieurs A  son montant. Le principe s'applique "abstraction faite de toute considération de caractère social ou de politique régionale ou sectorielle"55.
c) Une charge supplémentaire pour l'Etat peut prendre la forme d'une subvention "positive", ou d'une intervention négative allégeant les charges qui grèvent normalement une entreprise (arrASt du Ier décembre 199850). Par conséquent, la notion d'aide peut s'étendre A  l'application d'une loi que l'on aurait pu penser ressortant uniquement des prérogatives nationales. Dans l'arrASt "Ecotrade" concernant une loi permettant des dérogations au régime de droit commun de la faillite, la qualification d'aide pouvait AStre écartée si les entreprises ou l'Etat démontraient que l'application du régime spécial en cause n'avait pas entrainé de pertes supplémentaires pour l'Etat italien par rapport A  l'application du régime commun des faillites. Toutefois la Cour a reconnu que pour qu'il y ait aide il fallait, au delA  des pertes pour l'Etat, qu'il y ait sélectité de cette mesure. C'est cette sélectité qui permet de conclure A  une mesure horizontale ou une aide discrétionnaire.

C. Le caractère discrétionnaire de l'aide

Le caractère discrétionnaire de l'aide est crucial parce qu'il permet de délimiter les frontières de l'intervention étatique et de l'intervention communautaire sans avoir recours ni au principe de subsidiarité, ni aux articles des traités de Maastricht qui énoncent les politiques qui sont du ressort exclusif de l'Etat. Le point de départ consiste A  dire que tout ce qui tombe dans le champ de la concurrence doit AStre contrôlé par la Commission. Or, un transfert financier ("positif ou "négatif) qui ne bénéficie qu'A  certaines entreprises, quelle que soit sa motivation, fausse a priori la concurrence. E. Putman y voit une expansion de la logique économique dans quasiment tous les domaines du droit (98, p. 110). L'interprétation de la Commission sera tout de mASme très différente selon que l'entreprise ne sera pas investie d'une mission d'intérASt général (a), ou qu'elle sera assujettie A  une telle mission (b).
a) L'interprétation du caractère discrétionnaire d'une mesure s'est posée de faA§on exacerbée lors des politiques sociales menées par les Etats. La Commission estime qu'une politique qui poursuit des objectifs sociaux, peut avoir des effets sur la concurrence et par conséquent AStre soumise A  son contrôle. La Commission a qualifié d'aide d'Etat la participation financière du FNE A  la mise en œuvre d'un social par la société Kimberly Clark Sopalin. Elle a considéré que les interventions du FNE constituaient des aides d'Etat, dès lors que les conventions sont négociées avec les entreprises rencontrant des problèmes d'emploi et que la contribution du FNE, financée par le budget de l'Etat, est déterminée au cas par cas selon la situation financière de l'entreprise et ses efforts propres. Le Gouvernement franA§ais soutenait que le dispositif mis en œuvre par le FNE constituait une mesure générale au bénéfice des salariés : aller au delA  des obligations légales en matière de social. 11 n'allégeait pas les charges des entreprises et par conséquent il n'améliorait pas la situation concurrentielle de certaines d'entre elles. "Le caractère social des interventions du FNE ne suffit () pas A  les faire échapper d'emblée A  la qualification d'aides"". Il faudrait, en outre, que cette réalité sociale soit exclusive. MASme une action relevant de la compétence exclusive de l'Etat ' telle que la lutte contre le chômage ' n'échappe pas au contrôle communautaire lorsque elle est susceptible de fausser la concurrence dans le marché unique. Cette conception réduit la marge de manœuvre de l'Etat.
Dans un autre social en faveur du secteur du textile, du cuir, de l'habillement et de la chaussure, le Gouvernement franA§ais avait soutenu que cet allégement des charges sociales avait été ensagé justement parce que la France a une protection sociale plus élevée que dans les autres Etats membres, ce qui peut pénaliser les entreprises concernées par rapport A  leurs concurrentes européennes. La Commission a estimé que ce n'est pas aux Etats de rélir les mécanismes concurrentiels, pas plus qu'au Tribunal d'ailleurs, mais que celte mission lui reent exclusivement. L'interprétation de la Commission exclut les autres acteurs concernés par les règles de concurrence dans la préservation, la restauration ou la définition des mécanismes concurrentiels. Elle est seule A  pouvoir juger ce qui risque d'entraver le jeu efficient des forces du marché. Elle est le seul organe de régulation du marché communautaire, mASme si les acteurs en question peuvent intervenir au début de la procédure (lors de l'information de la Commission) ou A  la fin (par un recours auprès de la CJCE). La Commission estime, par exemple, que les aides A  l'emploi peuvent avoir pour effet de retarder les ajustements nécessaires A  la compétitité de l'industrie européenne. Il faut s'assurer que l'intensification présible des actions en faveur de l'emploi ne porte pas atteinte aux efforts parallèles que la Commission déploie pour réduire les distorsions artificielles de concurrence".
Récemment (arrASt du 29 avril 1999) et dans un cas A  peu près similaire, la Cour n'a pas sui la Commission. Elle a estimé que le Fonds de Garantie Salarial esnol ne consentait pas des prASts aux entreprises en difficulté, mais satisfaisait les demandes légitimes des travailleurs, en leur versant leurs salaires que le fonds récupère ensuite auprès des entreprises. Par conséquent il n'y a pas d'élément d'aide. L'Etat ne s'est pas comporté comme un investisseur public dont le comportement doit AStre é A  celui d'un investisseur privé : il n'y a pas de nouvelles dettes A  l'égard des pouvoirs publics. Le règlement du Conseil du 7 mai 1998 permet A  la Commission, nous l'avons vu, de déclarer que certaines aides A  l'emploi et A  la formation pourront AStre jugées compatibles et dispensées de l'obligation de notification. Tout dépendra de l'interprétation et de la mise en œuvre de cet article 1er du règlement. Toujours est-il que pour l'instant, les compétences importantes de la Commission l'autorisent, dans un premier temps, A  donner une définition large de la notion d'aide. Ce qui, dans un second temps, lui permet de déterminer les politiques nationales pour lesquelles elle a un droit de regard.
Le contrôle des aides deent donc un puissant leer permettant d'entrer dans une phase d'harmonisation des politiques sociales étatiques. Certaines aides étatiques appliquées aux s sociaux seront jugées compatibles, d'autres pas. Le contrôle des aides d'Etat permet A  la Commission de préciser les politiques, mASme dans des domaines où le traité ne reconnait pas de compétence explicite de la Communauté européenne, mASme pour les politiques qui relèvent d'attributions nationales, comme les politiques pour l'emploi. Dans l'autre social en faveur du textile, le Gouvernement franA§ais estimait que la France était en droit de faire évoluer, comme elle l'entendait, les charges sociales pesant sur ses entreprises, sans que la Commission européenne soit amenée A  intervenir en la matière. Cela n'a pas été l'as des instances communautaires. Comme E. Putman (1998), M.A. Hermitte (1997, p. 607) estime qu'il y a lA  une preuve de plus de l'ébranlement du droit du travail par le droit de la concurrence. Les institutions communautaires se sont ainsi dotées d'un instrument permettant de contrôler les aides étatiques appliquées aux s sociaux des firmes.
b) L'interprétation peut AStre très différente lorsque l'entreprise bénéficiaire est chargée d'une mission d'intérASt économique général". La position de la Commission, soutenue par la Cour, semble laisser une place beaucoup plus importante aux jugements et interventions économiques de l'Etat. Dans l'exemple de La Poste, la Commission précise elle-mASme les limites de son intervention. Pour la Commission, il n'y a pas aide car il n'y a pas d'effet sur la concurrence. La mesure (en l'occurrence l'allégement fiscal) ne favorise pas une entreprise ou une production : " La Commission a décidé de ne pas qualifier l'avantage fiscal litigieux d'aide d'Etat () au motif que le montant de cet avantage ne va pas au-delA  de ce qui est justifié pour assurer l'accomplissement des missions d'intérASt public dont La Poste est investie en tant qu'exploitant public. L'avantage fiscal a été, en effet, estimé inférieur aux surcoût résultant des contraintes de desserte de l'ensemble du territoire national (). Aucun linancement public ne favorise les actités concurrentielles de La Poste". Au contraire, pour le Tribunal il y a aide car la mesure allège les charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise. Cependant, il peut y avoir dérogation car l'aide n'a aucun effet sur la concurrence étant donné qu'elle est d'un montant inférieur au surcoût généré par la mission de serce public A  laquelle est soumise La Poste60.
Rappelons qu'une aide "par nature" affecte les échanges entre Etats membres et fausse la concurrence. Elle ne pourra obtenir une dérogation que s'il existe des compensations. Or, les compensations admises par la Commission (cf. IIC) n'existent pas dans le cas de La Poste. La fédération de sociétés d'assurances qui a porté le cas devant la Cour ne s'y était pas trompée en remettant en cause la qualification de la mesure. En effet, la Cour a plusieurs fois rappelé" que le pouvoir discrétionnaire de la Commission devait AStre effectué dans un contexte communautaire, ce qui exclut qu'elle puisse se fonder sur le seul intérASt d'une entreprise, d'une région ou d'un Etat pour élir une dérogation A  une aide. Etant donné que l'allégement fiscal alloué A  La Poste avait pour objet l'aménagement du territoire franA§ais, il était plus facile pour la Commission de conclure directement A  l'inexistence de l'aide que de chercher A  la justifier dans une situation communautaire. En outre, si la mesure en question ne produit aucun effet et par conséquent ne fausse pas la concurrence, la mesure ne peut AStre que difficilement qualifiée d'aide. Toutes ces raisons peuvent justifier l'argumentaire de la Commission construit sur l'inexistence de l'aide. Il semble que ce cas confirme la position de cette institution qui préfère ne plus discuter sur la compatibilité ou l'incompatibilité de l'aide, mais suppose que toute aide est a priori incompatible"2 et qu'elle pourra dans certains cas obtenir une dérogation ; alors qu'au contraire les mesures ne comportant pas d'élément d'aide sont compatibles avec le marché unique et par conséquent ne nécessitent pas de discussion supplémentaire pour AStre autorisées.
On voit ici que le raisonnement est complètement différent de celui qui a été mené dans le cadre des aides versées par le F1ME. En s'appuyant sur la jurisprudence développée dans le cas d'entreprises non soumises A  un intérASt général, les requérants ont avancé que les objectifs sés par les aides ne suffisaient pas A  justifier l'octroi de celles-ci. La Commission a estimé qu'elle avait suffisamment respecté ce principe A  partir du moment où le montant de la mesure est inférieur au surcoût lié A  la mission d'intérASt économique général et que "en l'absence d'harmonisation communautaire, elle ne devait ni ne pouvait se prononcer sur l'opportunité des choix politiques effectués par les autorités franA§aises en matière de serce public. () qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur la meilleure faA§on de financer les serces publics et de se substituer, A  cet égard, aux autorités nationales compétentes () ni sur l'étendue des missions de serce public incombant A  une entreprise publique'"'1. Les actités de l'Etat en tant que puissance publique échappent aux dispositions du traité relatives aux règles de concurrence.

Conclusion

En matière de concurrence et particulièrement de contrôle des aides d'Etat, c'est toujours la Commission qui détient un rôle prépondérant. Son interprétation des règles est, la plupart du temps, soutenue par la Cour de Justice. Il faut tout de mASme noter la "révolution" (Kepenne, 1998) en la matière avec l'intervention du Conseil qui, pour la première fois, a adopté des règlements dans ce domaine ' en mai 1998, puis en mars 1999.
De manière générale, la Commission et la Cour de Justice appuient leurs conclusions sur la concurrence et l'affectation des échanges entre Etats membres. Toute aide qui affecte les échanges entre Etats membres affecte la concurrence. Pour qu'il y ait affectation des échanges, il suffit que l'aide favorise une entreprise sur le marché communautaire. Cependant, sous certaines conditions, l'aide pourra bénéficier d'une dérogation. Ces deux instances estiment que seul le jeu des forces du marché assure un développement sain et durable des actités économiques. Tout se passe comme si les rapports entre droit et économie reflétaient une perception du marché en tant qu'état naturel d'organisation de la société, A  la fois fait, norme et valeur. C'est ce que Frydman et Haarsher (1998, p. 67-97) appellent le "droit naturel économique". Le droit trouve alors dans l'économie de marché A  la fois son fondement, sa raison d'AStre et son but ; sa fonction consiste principalement A  conforter les règles de l'échange marchand. Dans ces conditions, la Commission soumet toutes les actités de l'Etat qui peuvent avoir un effet économique6'' A  son contrôle, et refuse une politique industrielle dirigiste qui pourrait par ailleurs AStre soutenue par des transferts financiers étatiques.
L'exercice de son pouvoir d'interprétation des textes permet A  la Commission de définir les politiques qui doivent AStre assujetties A  la politique de concurrence ; ou, en d'autres termes, de définir les frontières de ses compétences et celles des autres acteurs. En étendant la logique économique A  tous les domaines du droit, la Commission peut exercer un droit de regard sur certaines attributions qui jusque lA  n'étaient que nationales, comme par exemple les politiques sociales6'. Au contraire, pour les entreprises soumises A  une mission d'intérASt économique général, la Commission estime que c'est A  l'Etat, et A  l'Etat seul, de définir sa politique. Ce n'est que très récemment que la Commission a engagé le contrôle des aides aux entreprises ayant un intérASt économique général. Le débat qui ent donc d'AStre entamé éclairera certainement les positions des différentes instances communautaires dans ce contexte.