A. Les acteurs de la réglementation concurrentielle

Selon les termes de la Cour, les "personnes intéressées" regroupent, outre les entreprises bénéficiaires et l'Etat dispensateur de la mesure, des syndicats de salariés de l'entreprise concernée par la mesure2, des autres Etats, des entreprises, personnes et associations éntuellement affectées par l'octroi de cette mesure et notamment les entreprises concurrentes et les organisations professionnelles'. Par conséquent, tout type d'acteur économique peut participer au contrôle. Les personnes intéressées interviennent soit en attirant l'attention de la Commission sur la violation du devoir de notification, soit pour demander l'annulation des décisions de la Commission, soit dès l'ourture de la procédure pour présenter leurs observations. Elles constituent " un ensemble indéterminé de destinataires "', et la Commission doit faire en sorte que toutes les personnes potentiellement intéressées soient arties.
Le Conseil détient une compétence d'exception pour décider de la compatibilité d'une mesure ac le marché commun. Il peut prendre tous règlements utiles pour l'application des articles 87 et 88'. En outre, il peut, sur proposition de la Commission, compléter l'éntail des "catégories d'aides" considérées comme compatibles ac le marché commun, et peut aussi, à la demande d'un Etat, décider qu'une aide normalement incompatible bénéficiera d'une dérogation pour circonstances exceptionnelles6. Il doit dans ce cas statuer à l'unanimité, jouissant d'un "pouvoir étendu" étant donné qu'il y a alors "évaluation d'une situation économique complexe"7.
La Commission a, en matière d'aide, une compétence exclusi, hormis la compétence exceptionnelle du Conseil, ce qui lui impose de traiter tous les dossiers8. Elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation très marqué, peut adopter des mesures provisoires ou des décisions et détient un pouvoir spécifique lorsque l'entreprise concernée est publique9. La Commission ne peut élir un statut particulier applicable aux entreprises publiques. Le comportement de la Commission a pu paraitre parfois aller au delà de ces limites (cf. II). Comme le souligne M. Bazex (1992, p. 28), le problème reste entier lorsque plusieurs procédures sont utilisables.
Pour tout transfert financier de l'Etat rs une entreprise publique ou privée, la Commission se prononce par voie de décision. Elle peut constater qu'une mesure étatique est incompatible ac les règles du traité et indiquer les mesures à adopter pour se conformer aux obligations découlant du droit communautaire, ce qui complète son pouvoir exclusif de se prononcer sur la compatibilité ou non d'une aide ac le traité10 et renforce l'efficacité du contrôle des aides ". Il résulte de la jurisprudence que dans le cadre d'un recours en annulation de la décision de la Commission, le Tribunal ne peut se substituer à celle-ci dans son jugement économique, il se limite à vérifier l'exactitude matérielle des faits et l'absence d'erreur manifeste d'appréciation.
Lorsque l'aide est interdite, l'article 88 du traité prévoyait la possibilité de la modifier ou de la supprimer, ce qui peut s'entendre aussi bien comme une suppression rétroacti que comme une suppression pour le futur. La pratique de la restitution a été confirmée par la Cour12, qui n'a cependant pas admis, comme le souhaitait la Commission, qu'une aide non notifiée soit systématiquement restituée : elle doit au préalable faire l'objet d'une procédure d'examen. La Cour distingue la mesure illégale (non notifiée) de la mesure interdite (celle qui aura été qualifiée d'aide). La Cour oblige les entreprises à restituer personnellement les éléments de la mesure reconnus incompatibles, quelles qu'en soient les conséquences, juridique par une atteinte aux principes les plus fondamentaux (intangibilité du capital, droit des créanciers, règles de la compilité publique), économique ac la liquidation qu'est susceptible d'entrainer la restitution de l'aide11. C'est à l'Etat de récupérer l'aide "selon les dispositions de procédure pertinentes du droit national"14.
Pour l'exercice de son pouvoir, la Commission dispose de plusieurs sources d'information. D'une part, depuis 1993, tous les mouments de fonds au sein des entreprises publiques manufacturières effectuant plus de 250 millions d'euros de chiffre d'affaires doint être signalés à la Commission à trars les informations financières détaillées'5 que les Etats doint remettre annuellement. D'autre part, la Commission peut être informée d'une aide soit par notification de l'Etat soit par une autre voie et notamment par voie de presse ou par dénonciation des autres acteurs. Il semble dès lors peu probable qu'une aide importante puisse aujourd'hui échapper au contrôle.
Le problème de la notification reste cependant présent et le règlement du Conseil de mars 1999 n'a pas éclairci la question. Seules les aides existantes ne sont pas soumises au contrôle préntif de la Commission et au respect de l'obligation de notification, même si elles peunt toujours faire l'objet d'un réexamen parce que la conjoncture a changé ou que le déloppement progressif du marché unique impose la poursuite de nouaux objectifs. Depuis le règlement du 7 mai 1998, certaines noulles aides d'Etat peunt bénéficier d'une présomption de compatibilité. Désormais, la Commission a la possibilité, par voie de règlement, de déclarer que certaines catégories d'aides sont compatibles sous certaines conditions16 ac le marché unique et ne sont donc pas soumises à l'obligation de notification. Il s'agit des aides en faur des petites et moyennes entreprises, de la recherche et du déloppement, de la protection de l'environnement, de l'emploi et de la formation et des aides à finalité régionale.

B. Construction de la réglementation européenne

Le contrôle communautaire des aides d'Etat s'est construit au fil du temps par la pratique décisionnelle de la Commission européenne et la jurisprudence de la Cour de justice, puis du Tribunal de première instance de Luxembourg. Il apparait comme un moument oscillant entre le comportement des Etats, qui semblent conurer leurs aides en fonction des pratiques communautaires, et les actions de la Commission qui s'adaptent à la pratique des Etats.
Reprenons quelques étapes". La première directi survient en 198018, lorsque se multiplie le financement des entreprises sous forme de prise de participation dans leur capital. Face à cette pratique, en 1984", le Commissaire Andries-sen rédige une lettre à destination des Etats membres pour l'application des articles 87 et 88 aux prises de participation publiques. En 1993, la Commission renforce ses pouvoirs de contrôle (notification des mouments de fonds à l'intérieur des entreprises publiques manufacturières réalisant plus de 250 millions d'euros de chiffre d'affaire) face aux noulles exigences de la vie économique. Un nouau pas est franchi ac l'affaire Air-France en 19962", lorsque la notion d'aide d'Etat est élargie en qualifiant d'étatiques les fonds en pronance d'entreprises publiques. Toujours la même année, sont qualifiées d'aides des participations étatiques à la mise en œuvre de s sociaux (arrêt du 26-IX-96). Enfin, à partir de 1998 (arrêt "Ecotrade" du l-XII-98), la notion de transferts financiers s'étend aux pertes de ressources fiscales pour l'Etat. Comme on le voit, la qualification d'aide, qui définit en même temps ce qui entre dans le champ du contrôle communautaire de la concurrence, est très large ; elle peut concerner quasiment toutes les actions de l'Etat, même celles qui a priori ressortent de ses prérogatis propres. Le 7 mai 199821, sur proposition de la Commission, le Conseil adopte un règlement sur les catégories d'aides qui pourront être exemptées de l'obligation de notification. Le 22 mars 1999" il en adopte un autre relatif aux modalités d'application de l'article 88. Ce dernier, qui précise pour la première fois les règles applicables en matière de procédure, conforte la pratique et les interprétations de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) mais, nous le rrons, laisse en suspens certaines questions liées à la notification. Ces deux règlements constituent la première application par le Conseil, depuis 195724, des prérogatis qu'il tient au titre de l'article 89 " de prendre tous les règlements utiles en vue de l'application des articles 87 et 88 ".
Le règlement de 1999 précise que, dès que la Commission a eu connaissance d'un transfert financier, elle entame un examen préliminaire qui doit la conduire à la qualification de celui-ci : constitue-t-il ou non une aide ? Dans le cas où elle conclut à l'existence d'une aide étatique, celle-ci est a priori incompatible ac le marché commun. Elle ne pourra donc être exécutée par l'Etat que si'la Commission admet une dérogation ; dans le cas contraire, la Commission entame une procédure formelle d'examen. Une fois la décision de la Commission énoncée, l'Etat doit faire savoir à celle-ci ce qu'il a fait pour s'y conformer ; même un recours en annulation ne le dispense pas d'exécuter la décision. Ce règlement du Conseil a laissé en suspens plusieurs interrogations et notamment la portée de l'obligation de notification des Etats membres. Les Etats doint-ils notifier dès qu'ils ont un doute sur l'application éntuelle de l'article 87§1 ? La Commission répond par l'affirmati". Il n'en demeure pas moins que l'ambiguïté persiste : " une notification préalable n'est requise que s'il s'agit d'une aide ""'. Or, " sont incompatibles ac le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions "". Une aide semble être définie par ce qui la rend illicite. On comprend pourquoi les Etats sont parfois réticents à notifier un transfert financier28. D'autant que l'Etat est tenu par l'obligation de ne pas mettre la mesure à exécution avant que la Commission se soit prononcée définitiment (obligation de standstill).
Dans ces conditions, l'Etal peut ne pas notifier une aide parce qu'il considère qu'il ne privilégie pas certaines entreprises ou certaines productions (cela a été le cas en France, par exemple, pour le système des transferts aux entreprises rsés par le biais du Fonds National pour l'Emploi (FNE) ou pour les fonds rsés par l'Etat à la Poste) ; ou que la mesure n'est pas étatique parce qu'elle n'est pas rsée par l'Etat mais par une entreprise publique (Air France par exemple2').
Au final, l'exposé du processus décisionnel, qui peut être scindé en deux parties, la définition de la mesure, puis l'appréciation de possibles dérogations, permet de souler plusieurs incertitudes dans son déroulement. Les incertitudes portent d'avantage sur la première étape que sur la seconde. Dans cette dernière, on analysera la possibilité pour l'aide d'être liée à un intérêt communautaire (cf. II). Les critères d'évaluation sont beaucoup plus explicites et portent moins à discussion que dans la première étape où il s'agit de définir si l'action de l'Etat relè d'une activité concurrentielle. En d'autres termes il s'agira de délimiter les compétences nationales et celles qui relènt d'une compétence supranationale (cf. III).