L'analyse de l'histoire intellectuelle des droits de l'homme fait en effet apparaitre un premier problème, portant sur la détermination mASme des droits de l'homme. Si la portée politique de ce problème est rarement perA§ue, les données historiques en sont du moins bien connues et il suffira ici de les équer brièvement1.
Il s'agit donc de rappeler en quoi le contenu mASme des droits de l'homme a connu une importante élution depuis le xixe siècle, notamment depuis 1848, vérile date-charnière dans l'histoire des droits de l'homme. On sait en effet que, dans l'esprit de certains des acteurs de la rélution de février ' et non des moindres ', il était projeté non de rompre avec les principes de 1789, mais d'apporter A  l'inspiration de la première rélution (soit : la lutte pour les droits politiques) un complément rendu nécessaire par la rélution industrielle et l'apparition du problème de la condition ouvrière : l'affirmation des droits sociaux. En fait, la Constitution de 1848, émanant des travaux d'une Assemblée constituante largement conservatrice et fort éloignée des inspirations socialistes, se montra prudente et relativement floue. Elle énonce certes dans son Préambule, parmi les taches de la République, celle d' - assurer une répartition de plus en plus équile des charges et des avantages de la société, d'augmenter l'aisance de chacun -, bref : - de faire parvenir tous les citoyens A  un degré toujours plus élevé de moralité, de lumières et de bien-AStre -. L'Etat se proclame ainsi responsable sinon du bonheur, du moins du mieux-AStre de tous les citoyens, envers qui il se reconnait des - deirs -l. Mais cette reconnaissance des deirs sociaux de l'Etat ne s'accomne pas encore d'une vérile proclamation de droits corrélatifs des citoyens : mASme si le Préambule se clôt en confiant A  la République le soin d'ouvrer - en vue de l'accomplissement de tous ces deirs et pour la garantie de tous ces droits -, le chapitre II ne mentionne, parmi les - droits des citoyens garantis par la constitution -, que les droits formels (les - libertés -) issus de la Déclaration de 1789 ' excluant ainsi, notamment, le droit au travail que revendiquaient les socialistes et dont, on l'a déjA  dit, Tocqueville, appuyé par Thiers, contestait le principe2. L'élissement de cette Constitution de 1848 reste cependant une date capitale dans l'histoire intellectuelle des droits de l'homme, dans la mesure où, pour la première fois, avait eu lieu un débat sur une nouvelle catégorie de droits qu'il fallait, selon certains, ajouter A  ceux dont faisaient état les premières déclarations.
Car celles-ci insistaient avant tout, et presque exclusivement, sur les libertés fondamentales garanties aux citoyens et opposables A  l'Etat, dont elles traA§aient donc les limites. Les droits proclamés en 1789 étaient donc des droits-libertés définissant pour l'individu des possibilités intellectuelles (liberté de pensée, liberté d'expression, liberté de culte) ou physiques (liberté du travail, liberté du commerce, liberté de réunion). La portée politique de leur proclamation s'en dégageait A  l'évidence A  travers l'indication de la fonction de la loi : - La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles A  la société -, c'est-A -dire les actions qui interdiraient A  quelqu'un l'usage d'un de ses droits (art. 5). ' ce qu'explicite mieux encore l'article 9 de la Déclaration de 1793 : - La loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l'oppression de ceux qui gouvernent. - Certes la Constitution de 1791 équait bien, on l'a souvent noté, la nécessaire organisation de - secours publics - par l'Etat - pour élever les enfants abandonnés, soulager les pauvres infirmes et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient pu s'en procurer - ' en quoi l'on a parfois perA§u, comme en germe, le principe d'un autre type de droits, définissant non des pouirs d'agir, opposables A  l'Etat, mais des pouirs d'obliger l'Etat A  un certain nombre de services, autrement dit des droits de créance de l'homme sur la société. Mais si la Constitution de 1791 inscrivait la reconnaissance de ces obligations dans les - dispositions fondamentales garanties par la constitution -, elle n'en faisait pas pour autant des droits de l'homme, pour l'énumération desquels elle se bornait A  reprendre, A  titre de Préambule, la Déclaration de 1789 qui ne mentionnait rien de tel.
C'est donc le débat sur la Constitution de 1848 qui, bien que cette constitution elle-mASme n'aille guère plus loin A  cet égard que celle de 1791, devait AStre le point de départ d'un vaste mouvement vers la reconnaissance ultérieure, sous la double influence du marxisme et du catholicisme social, des droits sociaux. Un troisième age des droits de l'homme ' après la proclamation des droits-libertés en 1789 et le débat de 1848 sur les créances ' commence en effet avec la déclaration soviétique des - droits du peuple travailleur et exploité - (1918) et avec la mention, dans la Constitution de I'urss stalinienne (1936), des - droits économiques et sociaux - : droits au travail, au repos, A  la sécurité matérielle, A  l'instruction, etc. Il faut cependant attendre le Préambule de la Constitution franA§aise de 1946, pour ir dans un cadre démocratique, la réaffirmation des - droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des Droits de 1789 - se compléter par la proclamation des droits sociaux : - droit d'obtenir un emploi -, - droit de défendre son emploi par l'action syndicale -, droit de grève, droit A  la - sécurité matérielle - et, en cas d'incapacité de travailler, droit A  des - moyens convenables d'existence -*. Et la Déclaration universelle des Droits de l'Homme, adoptée le 10 décembre 1948 par l'Assemblée générale des Nations Unies, parachèvera, un siècle après les débats qui l'avaient inauguré, le mouvement vers la reconnaissance, parallèlement aux droits-libertés (art. 3 A  21), des droits économiques et sociaux (art. 22 A  27 : droits A  la sécurité sociale, au travail et A  sa juste rémunération, droit syndical, droit au repos, droit A  un niveau de vie suffisant, etc.).
Ces données historiques rappelées, il importe de souligner très fortement la signification et l'enjeu politiques de cette élution perceptible dans le discours des droits de l'homme. Il ne suffit pas en effet de noter ' ce qu'a fait M. Villey2 ' la prolifération croissante des droits ainsi proclamés : l'élution n'est pas seulement quantitative, elle est de nature. Brièvement dit : l'apparition progressive, A  côté des droits-libertés, de créances dont le contenu et le nombre sont indéfinissables a priori et peuvent donc varier A  l'infini1, introduit d'importantes modifications dans la conception des rapports entre société et Etat. La proclamation des droits-libertés participait A  l'évidence d'une théorie des limites de l'Etat, conA§u comme devant se borner A  garantir aux citoyens le maximum de possibilités d'action compatibles avec l'existence d'une société. La considération des droits-créances implique au contraire que l'on attende de l'Etat la capacité de fournir des services, et par conséquent que l'on accepte un accroissement de son pouir afin qu'il soit A  mASme de répondre A  des demandes dont on pose qu'elles sont justes. Il est donc clair qu'A  travers la référence privilégiée A  l'un ou A  l'autre de ces deux types de droits, ce sont deux conceptions de la loi et de la démocratie qui sont en jeu :
' D'un côté, une conception purement négative de la loi, qui se borne, on l'a dit, A  interdire toute tentative (de l'Etat, de groupes ou d'individus) pour interdire au citoyen de jouir de ses libertés dans les limites de leur compatibilité avec celles d'autrui : une loi qui interdit d'interdire, et dont la fonction a pour enjeu la démocratie politique. En effet, selon les termes de la Déclaration de 1793, c'est seulement si les membres de la société sont des - hommes libres - (art. 27) que - la souveraineté réside dans le peuple - de faA§on effective : pour que tous les citoyens concourent également A  la formation de la loi ' principe de la souveraineté du peuple, donc de la démocratie politique ', il est requis que, comme membre du souverain, chacun puisse former et exprimer sa lonté avec - une entière liberté - (art. 26), donc que la loi protège les droits naturels de l'homme comme tel.
' Lorsqu'en revanche s'introduit la considération des droits sociaux, on attend de l'Etat que par ses lois il intervienne dans la sphère sociale, notamment pour assurer une meilleure répartition des richesses et corriger les inégalités : la fonction, dès lors positive, de la loi est de participer A  l'engendrement d'une démocratie sociale tendant non plus seulement vers l'égalité politique (- le droit égal de concourir A  la formation de la loi -), mais vers l'égalisation au moins partielle des conditions. En conséquence, si, A  l'horizon de la défense des droits-libertés, il y a la représentation d'un Etat minimum se bornant A  protéger l'autonomie des citoyens, l'horizon de la défense des droits-créances semble A  chercher du côté d'un Etat-Providence capable de contribuer, par des prestations positives, A  la naissance de cette - sécurité matérielle - garantie A  chacun.
On comprend alors pourquoi la division, inscrite aujourd'hui dans la rhétorique des droits de l'homme, entre droits-libertés et droits-créances nous apparait comme un parfait révélateur de l'équique dont souffre l'idée démocratique. Le clivage entre une tradition libérale, marquée par la réticence A  prendre en compte les exigences des masses, et une tradition socialiste, caractérisée par la dévalorisation du droit au profit de la considération des fins ultimes de l'histoire, se manifeste aussi dans les deux accentuations possibles des droits de l'homme et s'énoncerait tout aussi bien ainsi : les libéraux ont tendu A  refuser les droits-créances, et les socialistes A  n'accorder (sauf en parole) qu'une importance relative aux droits-libertés. Cette double affirmation, lA  encore, pourra sembler péremptoire : la suite de cet ouvrage tentera de la fonder ' mais il est d'ores et déjA  clair qu'une équique s'est introduite dans le discours des droits de l'homme au cours de son histoire, risquant d'en rendre floue la signification et donc d'affaiblir considérablement la portée de la référence A  de tels droits. D'une telle équique il faudrait donc aperceir le principe générateur et dégager pleinement les effets politiques. Il faudra aussi se demander si la référence aux droits de l'homme est, comme telle, condamnée A  cette ambiguïté ' auquel cas, décidément, le retour de cette référence sur la scène politique pourrait bien deir faire rapidement long feu, ne serait-ce que par souci de clarté dans les objectifs ' ou si le sauvetage durable d'un tel discours ne passe pas par sa critique préalable : une critique visant, cette fois, non pas A  le dévaluer, mais bien plutôt A  discerner ou A  distinguer les éléments hétérogènes qu'il a peu A  peu amalgamés en lui. Au demeurant, il se pourrait fort bien que ce préalable A  une réactivation moins irréfléchie et plus féconde soit aussi une des ies A  suivre pour tenter d'ébranler le clivage entre les deux traditions qui ont introduit leur débat jusque dans ce discours, le rendant ainsi politiquement apte A  servir des causes antagonistes et risquant de lui faire perdre toute portée vérile.
Que tel soit aussi l'enjeu d'une relecture critique, au sens qui vient d'AStre indiqué, de la tradition des droits de l'homme (interroger le débat, qui s'exprime en elle, entre libéralisme et socialisme), on l'accordera peut-AStre d'autant plus lontiers si l'on prASte attention A  un second problème qui a marqué l'histoire intellectuelle des droits de l'homme : avant mASme qu'apparaisse le problème des créances (donc de leur inscription parmi les droits de l'homme), s'est posé, dès l'émergence politique de ce discours, le problème du rôle de l'Etat dans le processus de réalisation des droits ' problème qui est ensuite venu interférer, il importe de ir comment, avec celui de l'intégration des droits-créances pour déterminer deux pratiques très différentes, ire antagonistes de la référence aux droits de l'homme.