C'est seulement dans le cas des sociétés constituées ac appel public à l'épargne que la loi définit les responsabilités du ou des fondateurs. Leur mission consiste à rédiger les projets de statuts, faire les publications légales, recueillir les souscriptions des futurs actionnaires et convoquer l'assemblée constituti.
Cependant pour les autres sociétés, en cas d'action judiciaire, les tribunaux considèrent que ceux qui ont rédigé les projets de statuts et recueilli les souscriptions des futurs actionnaires, ont agi en tant que fondateurs.
De même la loi définit les responsabilités des personnes qui ont accompli des actes dans l'intérêt de la future société avant la signature des statuts et l'immatriculation de la société au registre du commerce.
Enfin, en fonction de son statut personnel antérieurement à la création de son entreprise, le fondateur peut être soumis à certaines obligations, enrs son employeur par exemple, ou bénéficier de certains droits (en tant que demandeur d'emploi).

Les actes accomplis avant l'immatriculation

Il est possible de faire démarrer l'activité antérieurement à l'immatriculation de la société dans la mesure où les actes accomplis pourront, ac l'accord des associés, être repris par la société au jour de son immatriculation.
A titre déxemple, le fondateur peut passer et prendre des commandes, engager des instissements, embaucher du personnel.
En raison de l'importance financière que peunt présenter de tels engagements, il est toutefois nécessaire de prendre les précautions suivantes :
- Les contrats écrits doint être rédigés pour le compte de la société en formation, sous la condition de la constitution effecti de celle-ci, et la signature du fondateur doit être apposée, es qualités, et précédée de la mention «Au nom et pour le compte de la société en formation».
- Pour sa correspondance commerciale, la société peut utiliser, si nécessaire, un papier à en-tête portant la mention « en cours de formation ». L'effet commercial auprès des clients et des fournisseurs d'un tel papier n'est cependant pas toujours bénéfique.
- Les engagements conclus avant la signature des statuts, quelle que soit leur date de mise à exécution, doint être portés sur une liste annexée aux statuts. Cette liste constitue « l'état des actes accomplis pour le compte de la société ». La signature des statuts emporte approbation par les associés des engagements conclus. La reprise de ces engagements par la société est automatique au jour de son immatriculation, dans la mesure où une clause expresse est insérée dans les statuts à cet effet.
- Le fondateur doit se faire donner mandat par les associés dans le texte même des statuts pour passer les actes qui seraient nécessaires, postérieurement à la signature des statuts, mais antérieurement à l'immatriculation de la société. Le mandat doit préciser les actes pour lesquels il est donné.
Si les précautions que nous nons d'indiquer n'ont pas été prises, le fondateur peut encore dégager sa responsabilité en demandant aux associés, ou aux administrateurs pour les S.A.. une fois l'immatriculation acquise, de faire reprendre par la société les engagements passés pour son compte.
La première procédure est à la fois plus correcte à l'égard des associés et plus sûre.

La responsabilité du fondateur
La responsabilité du fondateur peut être retenue à un double titre :
- En cas d'irrégularité des formalités de constitution.
- En cas d'inexécution des engagements passés pour le compte de la société.
La réglementation des formalités de constitution est précise, tant au niau des règles à suivre que des sanctions. Elle prévoit la responsabilité solidaire du fondateur et des premiers membres des organes de direction de la société, à raison des préjudices causés par l'irrégularité des formalités, et de l'omission des mentions obligatoires dans les statuts.
Elle prévoit en outre des sanctions pénales à rencontre du fondateur en cas de constitution frauduleuse, et en particulier dans les circonstances suivantes :
- Fausse déclaration de souscription et de rsement au capital d'une S.A.
- Abus de confiance pour obtenir ou tenter d'obtenir des souscriptions et rsements.
- Emission et négociation de titres de sociétés irrégulières.
D'une manière plus générale, le fondateur doit savoir qu'il est responsable des actes accomplis pour le compte de la société, indéfiniment sur tous ses biens personnels, aussi longtemps que la société n'est pas immatriculée. La procédure de reprise par la société des actes accomplis a seulement pour effet d'étendre cette responsabilité aux associés signataires des statuts.
La signature d'engagements de longue durée peut avoir de lourdes conséquences si le projet échoue au démarrage.
En effet, la loi garantit à tout associé d'une S.A.R.L. ou d'une S.A. le droit de réclamer le remboursement de son apport si la société n'est pas constituée six mois après le dépôt des fonds. La restitution des fonds doit toutefois être demandée au Tribunal de Commerce et ne peut avoir lieu sans son autorisation.
Dans la mesure seulement où les associés auront contresigné les accords passés, approuvé l'état des actes annexé aux statuts, ou donné mandat express au fondateur dans les statuts, le fondateur pourra poursuivre contre eux le recouvrement d'une partie des frais et charges qu'il aura avancés ou dont les tiers lui demanderont paiement.

La trésorerie avancée par le fondateur
Pour les S.A.R.L. et les sociétés par actions, le capital rsé par les associés ne sera disponible que sur présentation de l'attestation de l'immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés.
Cette réglementation peut être gênante pour le fondateur qui ne dispose pas des fonds permettant le démarrage de l'activité sociale, la location d'un siège social ou le dépôt d'un bret.
La Banque qui a reçu en dépôt les rsements des actionnaires consent en général un décourt allant jusqu'à 80 % du capital social bloqué. Il sera à ce propos utile de négocier ac le banquier le taux d'intérêt de l'avance consentie avant de lui remettre les fonds.
Le fondateur qui fournit le fonds de roulement nécessaire au démarrage pourra se faire rembourser après immatriculation de la société.
A cet effet, il devra conserr les justificatifs des frais engagés.
Pour toutes les charges pour lesquelles il ne peut fournir de justificatif, ou pour le temps consacré à la création de l'entreprise, le fondateur peut bénéficier d'une indemnisation, sous réser de l'approbation des associés ou, dans le cas de la S.A., des administrateurs s'il en est le président.
Un apport en industrie ne peut par contre être rémunéré par des parts de capital ou des actions.
Le fondateur peut espérer se faire rémunérer de l'apport d'un droit de propriété industrielle, d'un prototype, ou simplement, d'une étude, pour lesquels il a engagé des frais et consacré une part de son activité personnelle.
L'apport en nature de tels biens matériels, non encore exploités, n'a d'intérêt que si leur estimation au jour de l'apport est suffisante pour assurer au fondateur une part non négligeable du capital social, et pour justifier les frais de commissaire aux apports et l'allongement du délai de constitution qu'il entraine.
Enfin, il ne faut pas perdre de vue que le fondateur ne pourra compter que sur ses ressources personnelles pour vivre jusqu'à l'immatriculation de la société et même au-delà, tant que la société n'aura les moyens ni de l'indemniser, ni de le rembourser, ni même de le rémunérer.

Vous êtes sans emploi
Créée par une circulaire du ministre du Travail du 14 janvier 1977 l'A.C.C.R.E. (aide aux chômeurs, créateurs ou repreneurs d'une entreprise) a valu, jusqu'en 1996, à ses bénéficiaires une aide financière, dont le montant a dépassé un moment, pour certains, 100 000 F.
Aujourd'hui, elle exonère des charges sociales, à l'exception de la retraite complémentaire, pendant un an :

. ceux qui remplissent les conditions d'attribution des allocations unique dégressi, d'insertion ou de solidarité rsées par les A.S.S.E.D.I.C, qu'ils aient ou non demandé le rsement de ces allocations ;
. les chômeurs non indemnisés inscrits comme demandeurs d'emploi à l'A.N.P.E. depuis au moins 6 mois au cours des 18 derniers mois ;
. les bénéficiaires du renu minimum d'insertion, leur conjoint ou leur concubin.
L'exonération est totale pour les demandeurs d'emploi indemnisés ou en droit de l'être ; elle ne porte que sur la part des renus inférieure à 120 % du S.M.I.C. pour les demandeurs d'emploi non indemnisés et les bénéficiaires du R.M.I.
- Le fondateur doit exercer effectiment le contrôle de son entreprise, soit qu'il détienne plus de la moitié du capital de l'entreprise (seul ou ac d'autres demandeurs d'emploi participant à la création), soit qu'il détienne un tiers du capital et exerce une fonction de dirigeant à condition qu'aucun autre actionnaire, non bénéficiaire de l'aide, ne détienne directement ou indirectement plus de la moitié du capital.
La notion de contrôle effectif n'est pas compatible ac l'existence d'un contrat de sous-traitance exclusi ou toute autre situation de dépendance d'une autre entreprise et particulièrement de celle qui employait le créateur.
Le capital détenu par le conjoint, les ascendants ou les descendants est pris en compte, les bénéficiaires devant toutefois posséder à titre personnel plus de 35 % du capital dans le premier cas et plus de 25 % dans le second cas.
Lorsqu'une création réunit plusieurs chômeurs l'aide n'est accordée qu'à ceux qui détiennent au moins le dixième de la fraction du capital détenu par le plus important actionnaire.
- Dans le cas de reprise d'une entreprise par ses salariés, ces derniers doint avoir fait l'objet d'un licenciement économique.
- L'aide est ourte à l'ensemble des activités économiques de caractère agricole, artisanal, industriel et commercial ainsi qu'à l'exercice de toute profession indépendante non salariée, et cela, quelle que soit la forme juridique de l'entreprise.
Cependant, les devins, interprètes de songes et autres prédicateurs d'anir, ne peunt bénéficier de cette aide dans la mesure où ils se livrent à des activités qui, quoique tolérées, n'en sont pas moins pénalement réprimables.
- La demande d'exonération doit être adressée par lettre recommandée ac accusée de réception au préfet du département avant la création ou la reprise. Un dossier précisant la validité du projet doit être joint à la demande.
- Les créateurs devant de nouau s'inscrire comme demandeurs d'emploi dans un délai de 3 ans, retrount le bénéfice de leurs droits antérieurs à l'obtention de l'aide.
Les bénéficiaires de l'A.C.R.R.E. peunt également recevoir de la Direction départementale du Travail 2 chéquiers-conseils comportant chacun 6 chèques de 300 F équivalent à autant d'heures destinés à rémunérer avant la création et pendant l'année qui la suit des conseils agréés par la préfecture et dont l'heure est facturée 400 F. Pour les bénéficiaires du R.M.I. ou de l'allocation spécifique de solidarité les 6 premiers chèques valent 400 F.
Les bénéficiaires de l'allocation de solidarité spécifique, de l'allocation de parent isolé, de l'allocation d'insertion et de l'allocation de uvage, ainsi que les bénéficiaires du R.M.I. continuent à les percevoir pendant six mois.
Les deux premières et la dernière catégories peunt obtenir la participation financière de l'Etat déjà ourte aux personnes éligibles aux emplois-jeunes.

Les incompatibilités ac le mandat social

Il peut y avoir des incompatibilités entre l'exercice de certaines professions et les fonctions de dirigeant d'une société, c'est le cas pour :
- Les fonctionnaires à qui toute activité privée lucrati est interdite.
- Les avocats, les experts comples, les notaires, sauf dans leurs sociétés professionnelles.
- Les salariés du secteur privé dont le contrat de travail comporte une clause prévoyant une telle incompatibilité.
- Le personnel des banques à partir d'un certain rang, sauf autorisation de leur direction.
Ces incompatibilités doint être étendues au fondateur dans le cas d'une société ac appel public à l'épargne. Dans les autres cas, la loi ne donnant pas de définition du fondateur, il ne semble pas qu'elles puissent lui être appliquées.
Bien entendu, un employeur serait toujours fondé à demander aux tribunaux réparation du préjudice que lui ferait subir un salarié, par exemple en ne consacrant pas à l'accomplissement de sa tache le zèle et le temps nécessaires. Par contre, il n'y a pas d'incompatibilité entre l'exercice des fonctions que nous nons de passer en revue et la détention d'une participation minoritaire ou majoritaire dans le capital d'une société.

La non-concurrence
Un créateur d'entreprise doit s'abstenir de toute concurrence déloyale vis-à-vis de son ancien employeur (l'envoi d'une circulaire à la clientèle de l'ancien employeur ou le débauchage de son personnel constituent des cas de concurrence déloyale). En outre, un contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence interdisant au salarié d'exercer la même activité pour son compte ou pour le compte d'un autre.
Toutefois, pour être licite, une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l'espace. De plus, les conntions collectis subordonnent généralement leur mise en jeu au rsement au salarié, pendant toute la durée d'application, d'une indemnisation égale à tout ou partie de son salaire.
Enfin, les tribunaux estiment que la création d'une entreprise concurrente avant l'expiration du contrat de travail, même en l'absence de clause de non-concurrence et même si l'activité initiale est faible, constitue une faute de la part du salarié.

Le congé pour création d'entreprise

La loi n°84-4 du 3 janvier 1984 a institué pour les salariés un congé pour création d'entreprise et un congé sabbatique.
Ce texte prévoit que les salariés ayant au moins trois ans de présence dans une entreprise ont droit à un congé d'un an, renoulable une fois, pour créer ou reprendre une entreprise.
Le salarié doit informer son employeur de sa décision trois mois à l'avance, en précisant l'activité de la future entreprise.
L'employeur peut porter à six mois à compter de la réception de la lettre recommandée, le départ en congé. Ce délai peut être allongé si les absences au titre du congé pour création d'entreprise et du congé sabbatique dépassent 2 % de l'effectif de l'entreprise, ac des modalités différentes selon que l'entreprise emploie 200 salariés ou moins.
Pour les entreprises de moins de 200 salariés, 1 employeur est en droit de refuser le congé s'il estime que celui-ci aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise. Le salarié peut contester cette décision devant les Prud'hommes.
A l'issue du congé, le salarié dont le contrat de travail a été suspendu peut, s'il le désire, retrour son précédent emploi ou un emploi similaire. Pendant la période de suspension, il peut être licencié dans les mêmes conditions que les autres salariés, pour faute (non-respect des obligations de discrétion, de loyauté, de non-concurrence et de réser) ou pour motif économique.
Ces dispositions ont été complétées par l'article 3 de la loi sur le déloppement de l'initiati économique rendant immédiatement disponibles les droits acquis au titre de la participation des salariés aux fruits de l'expansion et de l'actionnariat des salariés ainsi qu'au titre d'un d'épargne d'entreprise ou d'un fonds salarial.