Rationalité et subjectivité des qualifications
La qualification des actes et des faits juridiques, comme celle des personnes et des choses ou celle des institutions et des normes, s'opère nécessairement par la conjugaison de trois facteurs : l'objet de la qualification recherchée, le droit objectif qui définit les règles et les catégories juridiques et leurs conditions d'application. Les juristes, spécialement les intéressés et le juge, qui procèdent à la qualification à la lumière des règles et catégories juridiques considérées, opèrent des requalifications ou des disqualifications.
Le législateur et le droit positif sont portés à « faire un usage immodéré de normes instrumentales, mises au service d'une politique, elle-même oscillante ». Les juristes « tentent désespérément de ramener les actes des parties », comme les formules du législateur, à des concepts connus, ayant une nature juridique familière. Ils exercent ainsi « une activité réductrice, presque simplificatrice », pour caractériser des actes ou des faits juridiques, qualifier des personnes, et définir un régime1.
Or, le problème de la qualification se pose aussi bien par rapport à des « substantifs » (véhicule, immeuble, honneur, probité) que par rapport à des « adjectifs » (grave, normal, urgent, excessif, dérisoire) énoncés par les textes et très souvent facheusement imprécis2.
L'opération de qualification est alors assise à la fois sur des éléments rationnels du droit consistant en concepts et catégories juridiques connus et sur des appréciations subjectives des hommes chargés de qualifier en droit des réalités de fait. Le juge doit dire si tels faits sont « contraires à la probité », si telle convention a été exécutée « de bonne foi », si tel secteur fait l'objet d'une « urbanisation limitée », si la place Beauveau est un ensemble formant « une perspective monumentale »
Ainsi, la qualification juridique n'est pas seulement une traduction rigoureuse d'éléments de fait en concepts, catégories et langage juridique. Elle est une oscillation constante entre les présuppositions objectives des règles de droit et la perception subjective des réalités par des hommes chargés de procéder à leur qualification. Elle consiste ainsi dans une appréciation qui combine des éléments de droit et de fait, à travers la perception subjective de son auteur.
C'est dire l'imprécision et l'incertitude qui sont inhérentes à toute qualification juridique. Non seulement, il faut prendre en considération toutes les circonstances qui ont entouré la situation considérée, alors que certaines demeurent approximatives, hypothétiques ou inconnues ; mais encore, le juge dispose d'une certaine liberté de choix parmi les éléments de fait qui lui paraissent pertinents et ceux qui lui paraissent devoir être écartés. En dépit de ses obligations légales, le juge conserve donc une marge d'appréciation considérable des faits qui lui sont soumis.
Quant aux concepts et aux catégories juridiques à partir desquels s'opère la qualification, leur définition est également souvent imprécise, si bien que leur rapprochement peut susciter des hésitations ou des contradictions qu'il faut résoudre par des distinctions ou des choix aussi rationnels que possible. À cet égard, la flexibilité intrinsèque des catégories juridiques peut être d'un grand secours.

La flexibilité intrinsèque des catégories juridiques

Une certaine flexibilité des catégories juridiques est en effet nécessaire pour que le système juridique puisse absorber les évolutions du milieu social et de l'ordre juridique. À cet égard, la capacité d'absorption de phénomènes nouveaux par les catégories juridiques existantes est liée à leur définition qui ne peut être ni trop imprécise, ni trop rigide. Or, comme les catégories sont constituées de distinctions bipartites et de classifications tranchées, à portée exhaustive, elles ne peuvent être des catégories fermées, incapables de capter des réalités ou des concepts nouveaux. Il faut donc que, parmi les deux catégories antithétiques qui correspondent à une distinction, il y en ait une au moins qui soit assez ouverte pour pouvoir accueillir de nouvelles entités ou de nouvelles notions : dans chaque classification, si l'une des catégories est limitative, l'autre doit être résiduelle.
Ainsi, l'article 516 C. civ. dispose que « tous les biens sont meubles ou immeubles ». On admet que les meubles constituent la catégorie ouverte, dans laquelle entrent tous les biens qui ne peuvent rigoureusement se définir comme des immeubles. Des biens incorporels nouveaux, apparus depuis le Code civil et ayant une importante valeur économique, tels que les clientèles, les fonds de commerce, les parts et actions de sociétés ont été classés parmi les meubles. Alors que les meubles correspondent à une catégorie résiduelle, les immeubles constituent une catégorie limitative : tout ce qui n'est pas immeuble est meuble. De même, d'après l'article 34 de la Constitution française de 1958, la loi est une catégorie limitative et le règlement une catégorie résiduelle.
On rencontre néanmoins des distinctions entre des catégories également ouvertes ou, ce qui est dangereux parce que trop rigide, également fermées. Il est alors parfois difficile de se prononcer sur les caractères respectifs des catégories en cause. On distingue les droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniaux. Les participants à une infraction sont auteurs ou complices. Les intérêts sont publics ou privés Quelles sont, parmi ces catégories, celles qui sont limitatives et celles qui sont résiduelles ? La réponse à cette question dépend souvent de la détermination du principe et de ses exceptions, le principe correspondant à la catégorie résiduelle et les exceptions à la catégorie limitative. Mais ces notions elles-mêmes évoluent. Les exceptions en se multipliant, finissent par devenir le principe.
D'ailleurs, la prolifération et l'hétérogénéité de situations inédites résistent parfois à leur classement dans les catégories existantes. La pression des faits et les orientations nouvelles du droit peuvent conduire à repenser les catégories élies. Celles-ci ne sont pas immuables et un certain déplacement des critères de distinction peut s'imposer.
Ainsi, par exemple, l'évolution et l'accroissement des prérogatives des locataires bousculent la distinction traditionnelle des actes d'administration et des actes de disposition, ou celle des droits personnels et des droits réels. L'évolution technique bouleverse de vieilles distinctions du Code civil, comme celle des servitudes continues et des servitudes discontinues : les servitudes continues ne sont plus seulement « celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme » (art. 588 C. civ.), mais aussi « celles qui peuvent s'exercer d'elles-mêmes de façon continue au moyen d'ouages permanents aménagés à cet effet, encore que l'usage n'en soit qu'intermittent et comporte pour sa suspension ou sa reprise une intervention humaine ».
En définitive, la plasticité des catégories juridiques doit permettre de maintenir la nécessaire adéquation du droit aux réalités mouvantes de la société. Mais il se peut néanmoins qu'un même phénomène puisse faire l'objet simultanément de qualifications contradictoires conduisant à des solutions différentes et, le cas échéant, inappropriées, absurdes ou inacceples. Des procédés de correction des qualifications considérées et de leurs conséquences doivent alors être mis en oue.