' Deux exceptions sont ici A  envisager ; l'une d'ailleurs qui n'est qu'une - pseudo-exception - et qui repose sur une mauvaise conception de la souraineté de l'Etat ; l'autre, plus sérieuse, mais plus - provisoire -, qui a trait aux - lacunes - du droit international.

1 ' La - pseudo-exception - de souraineté.

' Il a parfois été soutenu, du moins par les Etats, qu'une norme particulière du droit international ne pouvait pas leur AStre applicable parce qu'elle limitait leur souraineté. C'est lA  une manière de dire que la souraineté de l'Etat constitue la seule mesure du droit et des obligations des Etats, ce qui revient en fait A  nier toute existence au droit international.

' Cette assertion a été, A  juste titre, condamnée par la jurisprudence internationale, sans parler de la doctrine, A  commencer par la Cour permanente de justice internationale dans la première affaire qui lui fut soumise, celle du Wimbledon que nous avons déjA  sount citée (Sér. A, nA° 1, 1923). On se rappelle que les faits étaient les suivants. Ce navire anglais avait été affrété par des armateurs franA§ais pour transporter du matériel de guerre au profit de la Pologne, alors en guerre ac l'Union soviétique. Ce navire voulut emprunter le canal de Kiel qui avait été internationalisé par le Traité de Versailles. L'Allemagne s'opposa au passage de ce navire, prétendant qu'elle était puissance neutre dans ce conflit et que, de plus, il serait contraire A  sa souraineté territoriale de laisser passer une telle cargaison ; en ratifiant le traité de Versailles, l'Allemagne n'avait nullement renoncé A  sa souraineté territoriale qui était, selon elle, de nature - imprescriptible -.
La C.P.J.I. refusa cette thèse allemande dans les termes les plus nets : - La Cour se refuse A  voir, dans la conclusion d'un traité quelconque, par lequel l'état s'engage A  faire ou A  ne pas faire quelque chose, un abandon de sa souraineté. Sans doute, poursuit la Cour, toute conntion engendrant une obligation de ce genre apporte une restriction A  l'exercice du droit sourain, en ce sens qu'elle imprime A  cet exercice une direction déterminée ; mais la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souraineté de l'Etat - (p. 25).

' Cette position, la seule juridiquement correcte, ne devait jamais plus AStre contestée par la suite. C'est ainsi que, dans une sentence arbitrale rendue entre la Pologne et l'Allemagne, le 10 avril 1924, les arbitres devaient reconnaitre : - Chaque Etat agit et décide sourainement ; mais, dans la mesure où il a contracté des obligations, il est tenu d'agir et de décider conformément A  ses obligations - (R.S.A.N.U., T. I, p. 420).

' En bref, la situation se présente de la manière suivante. La faculté de s'engager dans l'ordre international est l'un des éléments de la souraineté de l'Etat. Cette souraineté de l'Etat ne saurait constituer une exception ou un obstacle au respect par l'Etat de ses obligations internationales. Sans doute, toute obligation internationale pesant sur l'Etat constitue une limite évidente A  sa souraineté. Il s'agit lA  de la seule solution conforme A  la primauté, A  la supériorité du droit international. Toute position autre entrainerait la destruction du droit international et reviendrait A  affirmer son inexistence, la souraineté préexistant alors au droit international, et celui-ci ne fondant et ne délimitant plus les compétences étatiques. On ne peut dès lors que regretter la position du Conseil constitutionnel franA§ais qui persiste ' du moins en théorie ' A  faire de l'atteinte A  la souraineté nationale l'un des critères de la constitutionnalité des traités conclus par la France (voir supra, nA° 129).

2 ' Les - lacunes - du droit international.

' En théorie, il ne saurait y avoir de - lacunes - dans un système dominé par - l'état de droit -. Il doit nécessairement se trour des principes juridiques permettant la solution de tout litige sur la base du droit. Ainsi, en dernière analyse, c'est au juge ou A  l'arbitre qu'il incombe de - dire le droit -, de déterminer les règles juridiques qui vont lui permettre de départager les plaideurs. Or, nous l'avons déjA  signalé, le problème se pose dans des termes entièrement différents- dans l'ordre interne et dans l'ordre international. Si l'ordre interne est parfait, ne connait pas de - lacunes -, en revanche, il n'en va pas de mASme dans l'ordre international. De son côté, le juge international ne pourra qu'imparfaitement répondre A  ces - lacunes - de l'ordre international, sous peine de sortir de sa fonction judiciaire qui est bien particulière. Toutefois, nous rrons que le juge international n'est pas non plus complètement démuni.

a) Les - lacunes - du droit dans l'ordre interne et dans l'ordre international.

I. ' La - plénitude du droit - dans l'ordre interne.

' Il est inhérent A  tout système juridique interne qu'il existe une règle de droit applicable A  n'importe quelle espèce et, en mASme temps, un juge pour en connaitre et pour trancher le litige. Autrement dit, il ne saurait y avoir de déni de justice. On rappelle que l'article 5 du Code civil franA§ais déclare coupable de déni de justice le juge refusant de juger sous prétexte de silence, d'obscurité ou d'insuffisance de la loi. D'une manière assez sensiblement différente, l'article 1*' du Code civil suisse dispose : - A défaut d'une procédure légale applicable, le juge se prononce selon le droit coutumier et, A  défaut d'une coutume, selon les règles qu'il élirait s'il avait A  faire acte de législateur -.
En bref, quel que soit le système suivi ' le système franA§ais où le juge doit toujours trour une source de droit ou le système suisse où le juge est amené A  faire fonction de législateur ', il ne saurait y avoir de - lacunes - du droit interne, et le juge ne saurait s'abstenir de juger pour insuffisance du droit. Autrement dit, il n'y a pas de - non liquet - dans l'ordre interne.

II. ' L'imperfection du droit dans l'ordre international.

' Nous avons déjA  noté ce phénomène propre au droit de la société internationale. Tout d'abord, le droit international est bien sount de qualité très imparfaite. En effet, le droit applicable A  la société internationale demeure insuffisamment déloppé ou obscur et aux contours imprécis. De plus, il est des domaines où il ne pénètre pas ou fort peu, soit qu'il s'agisse d'une insuffisance de fait, soit ' plus gra ' qu'il s'agisse d'une carence comme, par exemple, ac la notion du domaine réservé (voir supra, nA° 904 et s.).
Cette imperfection d'ensemble est encore accentuée par le rôle du juge qui, dans l'ordre international, apparait comme minoré par rapport A  celui qu'il joue dans l'ordre interne. Le juge international n'est pas, en effet, dans la mASme situation que son collègue de l'ordre interne. Il demeure un juge d'attribution : il ne possède de compétence qu'en rtu du consentement explicite des parties, A  commencer, bien entendu, par les Etats (voir infra, nA° 1440 et s.). Le juge international demeure ainsi mal armé pour faire face aux - lacunes - du droit international et il lui arrira de refuser de statuer et de recourir au - non liquet - ' ce qui ne lui est d'ailleurs nullement interdit ' contrairement au juge interne.

' Seuls des juges internationaux particuliers, c'est-A -dire opérant dans un système juridique bien délimité comme les juges administratifs internationaux ou le juge communautaire, sont susceptibles d'agir autrement, le fonctionnement de ces tribunaux se rapprochant ainsi de celui des juridictions de l'ordre interne. C'est ainsi par exemple que dans son jugement nA° 11 de 1953 déjA  cité, le tribunal administratif de l'Organisation internationale du travail (O.I.T.) s'était cru fondé A  affirmer que : - C'est une norme fondamentale de toute technique juridique qu'aucun tribunal ne peut s'abstenir de juger sous prétexte de silence ou de l'obscurité de la loi - (R.G.D.I.P. 1954, p. 300-303). Ce mASme tribunal, dans son jugement nA° 14, affirmait le pouvoir du juge administratif international de compléter le droit existant en cas d'insuffisance (voir R.G.D.I.P. 1955, p. 141-l44).

b) Le juge international face aux - lacunes - du droit international : le refus de juger (ou - non liquet -).

' Sans doute une telle situation est-elle exceptionnelle. Mais il est arrivé, dans un certain nombre d'affaires, que le juge saisi refuse de statuer en raison du - silence - ou de la - carence - du droit international en la matière. Il est loisible de citer plusieurs exemples empruntés A  la jurisprudence de la Cour de La Haye.
1062. ' Dans son Avis consultatif de 1950 sur l'interprétation des traités de paix conclus ac la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, la Cour eut l'occasion de préciser sa conception quant A  son propre rôle et A  l'étendue de sa fonction judiciaire. Elle commenA§a par réaffirmer solennellement que sa mission était - d'interpréter les traités, non de les réviser - (Rec, p. 229). En l'occurrence, le refus par l'une des parties en cause de nommer son représentant dans les commissions mixtes d'arbitrage qui avaient été instituées par ces traités de paix rendait entièrement inefficace la procédure de règlement des différends prévue par ses rédacteurs. Or, si la Cour ne put s'empAScher de reconnaitre une situation de - carence -, elle nota également qu'il ne lui appartenait pas de la ler car : - Il ne pouvait AStre pourvu A  cette carence simplement par voie d'interprétation judiciaire - (p. 229). La Cour refusa de procéder de sa propre autorité A  la modification des dispositions d'un traité de faA§on A  le rendre plus efficace et A  combler une de ses lacunes. Selon elle, y procéder aurait été - sortir de son rôle judiciaire sous prétexte de remédier A  une carence A  laquelle les traités ont omis de pourvoir - (p. 230).

' Dans l'affaire très sount citée du comte Bernadotte de 1949, l'une des questions qui se trouvait posée A  la Cour était de savoir comment concilier la protection fonctionnelle de l'Organisation des Nations Unies A  l'égard de ses agents, si toutefois la C.I.J. la reconnaissait ' et ce qu'elle fit ', ac l'exercice de la compétence personnelle de l'Etat dont la victime est le ressortissant. En l'espèce, comment sur le du droit éviter un conflit entre l'exercice par l'O.N.U. de la protection fonctionnelle de son agent, le comte Bernadette,1 ac l'exercice par la Suède de la protection diplomatique de son national, le mASme comte Bernadotte ? La Cour se contenta de noter : - En pareil cas, il n'existe pas de règles de droit qui attribuent une priorité A  l'une ou A  l'autre, ou qui obligent, soit l'Etat, soit l'Organisation, de s'abstenir de présenter une réclamation internationale - (p. 185). La Cour se contenta de suggérer un renvoi du traitement de cette question A  des accords internationaux A  conclure entre l'O.N.U. et les Etats intéressés soit au cas par cas, soit - en général - (p. 186). Pour ce faire, la Cour exprima sa confiance - dans la bonne volonté et le bon sens des parties intéressées - (p. 186) et dans leur - esprit de coopération - (p. 186). Ainsi, dans cette affaire, la Cour réserva aux parties intéressées ' Etats et organisations internationales ' le soin de conclure les traités qui s'imposaient et elle refusa, quant A  elle, de combler cette lacune du droit international.

' Dans l'affaire du droit d'asile entre la Colombie et le Pérou (Haya délia Torre) décidée le 13 juillet 1951, la Cour suivit une démarche identique. Elle refusa, en effet, de donner des indications aux parties en litige sur la manière de mettre fin A  - l'asile -, et cela en raison des - silences - de la Conntion de La Havane de 1928 sur ce point. La Cour nota que cette Conntion prévoyait sans doute que l'asile serait limité dans le temps, mais - qu'elle rest(ait) muette, dans un certain nombre de cas, quant au point de savoir comment il fa(llait) mettre fin A  l'asile - (Rec, p. 80). La Cour arriva A  la conclusion que la Colombie qui avait accordé l'asile d'une manière irrégulière A  Haya délia Torre, devait mettre fin A  cette situation illégale, mais sans AStre pour autant tenue de remettre cet individu au gournement péruvien. - Le silence de la Conntion, estima la Cour, implique qu'on a voulu laisser l'aménagement des suites de cette situation A  des décisions inspirées de considérations de connance et de simple opportunité politiques. Ce serait méconnaitre le rôle de tels facteurs extra-juridiques dans le déloppement de l'asile en Amérique ainsi que l'esprit de la Conntion de La Havane que de se prévaloir du silence de celle-ci pour conclure A  l'obligation de remettre celui A  qui l'asile a été irrégulièrement octroyé - (p. 81). Si, pour la Cour, l'asile doit bien prendre fin, elle s'abstient cependant de préciser comment. Elle refusa mASme de répondre aux conclusions déposées A  cette fin par les deux gournements au motif qu'elle - ne saurait donner aucun conseil pratique aux parties quant aux voies qu'il conviendrait de suivre pour mettre fin A  l'asile, car, ce faisant, elle sortirait du cadre de sa fonction judiciaire - (p. 83). Elle ajouta seulement, d'une manière toute diplomatique, - qu'il appart(enait) aux parties de trour une solution pratique satisfaisante, en s'inspirant des considérations de courtoisie et de bon voisinage qui, en matière d'asile, (avaient) toujours tenu une très large place dans les relations entre les Républiques de l'Amérique latine - (p. 83).

c) Les moyens A  la disposition du juge international pour éviter le - non liquet -.

' Il existe deux séries de moyens pour le juge international afin d'éviter le refus de statuer, ce A  quoi, bien entendu, tout juge répugne. D'une part, il peut avoir reA§u expressément les compétences requises pour se prononcer, mASme en cas de - lacunes - du droit. D'autre part, il peut éviter le - non liquet - en recourant A  des techniques particulières d'interprétation du droit.

I. ' La compétence reconnue au juge pour statuer mASme en cas de - lacunes - du droit international.

' Il s'agit lA  des cas où juges et arbitres ont reA§u le pouvoir de statuer - ex aequo et bono - (voir supra, nA° 802 et s.). Mais, on le rappelle, il doit s'agir d'une attribution formelle et explicite de compétence. Or celle-ci est extrASmement rare : c'est ainsi que la Cour de La Haye n'a jamais reA§u de tels pouvoirs depuis qu'elle existe.
En revanche, des arbitres internationaux ont parfois reA§u ce pouvoir de statuer nonobstant les lacunes éntuelles du droit, voire ont, en de rares occasions, été invités A  les combler expressément.
C'est ainsi que l'article 5, al. 2, du traité d'arbitrage et de conciliation entre l'Allemagne et la Suisse du 3 décembre 1921 (R.T.S.D.N., XIII, 271) prévoyait que pour résoudre les différends juridiques le tribunal constitué appliquerait le droit international au vu des sources mentionnées A  l'art. 38 du Statut de la C.PJ.I. De surcroit, ce traité envisageait clairement l'éntualité de lacunes et entendait que ce problème fût ainsi réglé : - Si, dans un cas donné, les bases juridiques énoncées ci-dessus accusent des lacunes, le tribunal se prononce selon les principes juridiques qui, A  son avis, devraient faire règle de droit international. Il s'inspire A  cet effet des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence -.
De mASme, l'article 28 de l'Acte général d'arbitrage du 26 septembre 1928, révisé le 28 avril 1949 et entré en vigueur le 20 septembre 1950, dispose que le tribunal institué appliquera les règles de fond énumérées A  l'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, mais - en tant qu'il n'existe pas de pareilles règles applicables aux différends, le tribunal jugera ex aequo et bono -.

' Des compromis d'arbitrage peunt aussi contenir des clauses de règlements d'intérASts invitant les arbitres A  poser des règles obligatoires pour l'anir : il en alla ainsi dans le compromis du 29 février 1899 relatif aux - pAScheries de la mer de Behring - qui dans son article 7 demandait aux arbitres de suggérer les mesures nécessaires pour assurer la protection et la conservation des phoques A  fourrure (voir la sentence du 15 août 1893, Moore. A�A. International Arbitrations, p. 4761) ; il en alla de mASme pour l'affaire précitée de la - fonderie du Trail - où l'article 3 du compromis du 15 avril 1935 invitait formellement les arbitres A  poser les règles nécessaires pour prénir ce type de pollution.

II. ' Le recours aux techniques d'interprétation judiciaire pour éviter le - non liquet -.

' Il s'agit lA  de l'une des méthodes favorites du juge lorsqu'il est en présence d'une - lacune - du droit international. Le juge ou l'arbitre a la possibilité de la combler en faisant référence aux solutions de droit interne. Par exemple, lorsque le droit international n'a pas fixé ses propres règles dans une matière déterminée, le juge pourra appliquer les règles analogues de l'ordre interne. La Cour internationale de justice procéda de la sorte dans l'affaire de la Bar-celona Traction (p. 34-35) A  propos du statut de la société anonyme, du traitement des actionnaires, etc., règles qui n'existent pas dans l'ordre international et pour l'appréciation et la détermination desquelles le juge international a procédé par renvoi aux systèmes internes.

' Dans le mASme but, le juge international peut toujours se servir du droit interne, afin de le faire accéder A  la dignité de principes généraux du droit (voir supra, nA° 730 et s.).

' Il peut faire référence A  l'équité, ce qui fut précisé dans une sentence arbitrale entre l'Allemagne et le Portugal du 31 juillet 1928 : - Enfin, A  défaut de règles du droit des gens applicables aux faits litigieux, les arbitres estiment devoir combler la lacune en statuant suivant les principes d'équité, tout en restant dans le sens du droit des gens appliqué par analogie, et en tenant compte de son évolution - (R.S.A., vol. II, p. 1011, p. 1016).

' On rappellera également que le juge ou l'arbitre peut recourir A  cette méthode d'interprétation bien connue de type finaliste, téléologique : A  saoir la théorie des pouvoirs implicites (voir supra, nA° 962 et s.). Il y a lA , on le rappelle, une méthode particulièrement dynamique d'interprétation qui est susceptible d'AStre utilisée pour combler éntuellement les lacunes de l'ordre international.

' Enfin, il est A  noter que ce problème des - lacunes - en droit international est essentiellement contingent. Il n'est ' il faut le souligner ' nullement inhérent A  la société internationale et A  son ordonnancement juridique. Il est fonction de l'état du déloppement de la société internationale et de son droit : rien n'interdit donc de penser que les lacunes disparaitront au fur et A  mesure du renforcement progressif des liens entre les membres de la communauté internationale. Autrement dit, le recul de ces - lacunes - va de pair ac le déloppement de l'interdépendance des Etats et de l'atténuation de leur souraineté entendue dans un sens essentiellement négatif en mASme temps qu'ac la constitution d'une vérile communauté internationale dont les dirs sujets seraient pleinement intégrés sur le du droit.