Le récent retour de l'humanisme juridique, sous la forme que nous avons analysée au début de notre ant-propos, s'est, de fait, le plus souvent accomné d'une mise en garde contre certaines dimensions intellectuelles de cette modernité qui ait pourtant produit les Déclarations. Nous nous bornerons à rappeler brièvement ce qui est ainsi devenu presque un lieu commun.
C'est une évidence que la pratique retrouvée de la référence à des droits conçus comme des leurs irréductibles à tel ou tel moment du devenir social suppose une rupture avec « beaucoup d'analyses historiques » qui « aient démystifié la prétention d'exprimer une transcendance » - et donc, pour que « les déclarations qui désignent quelque chose d'indépassable reprennent une autorité », il faudrait abandonner ce qu'ont véhiculé « les philo-sophies de l'histoire et du progrès » : dans leur prétention à « rendre raison du mouvement de l'histoire universelle », ces philosophies en viennent en effet à considérer tout phénomène humain - par exemple institutionnel ou intellectuel - comme un produit historique, s'inscrint dans un processus global qui, après avoir engendré ce phénomène selon des lois connaissables, le dépassera conformément à la logique implacable de ces mêmes lois1. Autrement dit, il serait indispensable de défendre d'abord les droits de l'homme contre ces philosophies rationalistes de l'histoire qui, participant à l'évidence du moderne projet de soumettre tout le réel à la maitrise de la raison, entendent montrer comment, selon la formule de Hegel, « dans l'histoire tout s'est déroulé rationnellement » : si la logique de l'histoire est la clef de tout ce qui advient, les leurs de l'humanisme juridique sont strictement relatives au moment historique de leur apparition; elles ne sont donc nullement « indépassables », puisque, comme l'écriit sereinement Engels, « tout ce qui nait mérite de périr » - où l'on retrouve l'idée, déjà rencontrée, que transgresser de telles leurs n'est au fond qu'anticiper, au nom du sens de l'histoire, sur le nécessaire processus de leur dépérissement. De telles philosophies de l'histoire portent donc très clairement en elles le principe d'une négation des leurs de l'humanisme juridique.
Ce qui est ainsi incriminé dans la modernité à travers une mise en cause souvent gue de « la » philosophie de l'histoire, on peut le cerner avec plus de précision si on le désigne comme historicisme, au sens où l'entend L. Strauss dans Droit naturel et histoire, c'est-à-dire comme la thèse selon laquelle « toute pensée humaine est historique et par là incapable d'appréhender quoi que ce soit d'éternel ». Or, si nous laissons de côté pour l'instant la position propre de Strauss à l'égard de la représentation du droit qui s'est inscrite dans la tradition des droits de l'homme, il reste qu'à lire Droit naturel et histoire c'est au fond toute la philosophie moderne, depuis Machiavel et Hobbes, qui conduit vers l'historicisme : à travers l'identification hégélienne du réel et du rationnel, s'accomplit ce qui se préparait depuis le « réalisme machiavélien », à savoir l'apparition d'une philosophie rationaliste et dialectique de l'histoire pour laquelle l'idéal (le rationnel, identifié au vrai et au bien) n'est plus opposé au réel, mais s'accomplit de lui-même au sein du réel, par la médiation de son contraire apparent; selon une telle structure théorique, celle-là même de la « théorie de la ruse de la raison », l'idéal ne saurait plus être opposé au réel pour le juger : la distinction entre réel et idéal n'est plus, en fait, qu'un moment, dent, comme tel, produire son propre dépassement, au sein du processus d'autoaccomplissement de l'idéal dans le réel - et c'est en ce sens que, chez Hegel comme chez Marx, pourra être critiquée toute notion d'un « droit abstrait », conçu comme une instance transcendante au nom de laquelle la positivité pourrait être jugée et dénoncée2. La portée antijuridique de l'historicisme est donc transparente : loin que l'historique se doive juger selon les critères du droit, c'est, comme on sait, l'histoire elle-même qui devient le « tribunal du monde », et le droit lui-même doit être pensé à partir de son insertion dans l'historicité.
Nous ne développerons pas dantage, ici, cette interprétation straussienne de la vocation historiciste de toute la modernité; nous ne rappellerons pas non plus quelles réserves elle nous parait devoir susciter quant à l'homogénéisation qu'elle opère des diverses philosophies modernes de l'histoire3. Ce qui en renche mérite d'être souligné, c'est qu'à partir d'une telle désignation (juste) de Phisto-ricisme comme l'un des obstacles intellectuels à toute affirmation d'une quelconque transcendance des leurs juridiques1, la représentation (simplificatrice) de l'ensemble de la philosophie moderne comme univoquement historiciste deit susciter, chez les nouveaux défenseurs du discours des droits de l'homme, une sympathie à l'égard des critiques les plus radicales de la modernité. Nous y reviendrons au terme de ce chapitre, lorsqu'il s'agira de repérer les difficultés de telles défenses antimodernes des droits de l'homme - mais il est d'ores et déjà possible de comprendre pourquoi, dans ces conditions, c'est bien souvent du côté de la tradition phénoménologique que les réactitions du discours des droits de l'homme croiront trouver leur philosophie de référence. Car, si, pour des raisons trop claires, on ne pouit guère mobiliser, du moins directement, l'ouvre de Heidegger (il était difficile, dans ce contexte, d'oublier les errements de 1933), l'héritage heideggerien de Merleau-Ponty ou d'Arendt deit apparaitre comme ce qu'il fallait apprendre à gérer pour préserver la référence aux droits de l'homme de ce qui, du sein de la modernité, menaçait de lui enlever tout sens2. Le problème, toutefois, est alors de déterminer jusqu'à quel point de telles défenses antimodernes des droits de l'homme ne constituent pas, pour ainsi dire, une contradictio in adjecto, et si le retour vers les droits de l'homme a bien trouvé, en s'inscrint dans un tel cadre théorique, la philosophie qu'il mérite.