Fixer le statut d'une liberté, c'est nécessairement en marquer les limites, car la vie sociale exclut la possibilité de libertés sans frontières. La Déclaration de 1789 affirme la nécessité de cette limitation. Elle lui assigne deux objectifs : - assurer aux autres la jouissance des mASmes droits -, empAScher - les actions nuisibles A la société -. Coexistence des libertés, protection de la société sont les deux directives qui demeurent A la base des limitations qu'édicté le droit positif.
Le Conseil d'Etat, dans l'arrASt Deahene (7 juillet 1950, Gr. Ar., p. 437), a fortement souligné, A propos du droit de grève, la nécessité de la limitation, et les principes auxquels elle obéit dans l'Etat libéral, en équant - les limitations qui doivent AStre apportées A ce droit, comme A tous les autres, en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public -. Usage abusif, ordre public, les deux formules urent, l'une A l'article 11, l'autre A l'article 10 de la Déclaration. La continuité de la pensée, et du droit qu'elle inspire, est frappante. Les mASmes directives se retrouvent dans la Convention européenne des droits de l'homme qui, on l'a vu (supra, p. 112) précise dans la plupart de ses articles les limites que la loi nationale peut assigner A la liberté en cause : respect - des droits et libertés d'autrui -, et protection de la société, qui inclut notamment la moralité, l'ordre public, la sécurité nationale, mais tels qu'on les entend - dans une société démocratique -.
La difficulté commence lorsqu'il faut traduire concrètement les deux directives traditionnelles : quelles limitations imposent, d'une part, la coexistence des libertés, d'autre part la protection de la société ?
1 | LA COEXISTENCE DES LIBERTéS
La nécessité de limiter les libertés pour en rendre possible l'exercice simultané découle des contradictions internes qu'elles portent en elles.
» Contradictions, tout d'abord, au sein d'une mASme liberté : son exercice par les uns peut apparaitre A d'autres comme une atteinte A la leur.
Un exemple de cette contradiction, souvent équé aujourd'hui : en cas de divergence d'opinion entre le directeur du journal et un journaliste, celui-ci it sa liberté anéantie s'il ne peut exprimer sa pensée ; au cas contraire, le directeur est amené A diffuser des idées qu'il réprouve. De mASme, en matière religieuse, la coexistence de la liberté de l'incroyant et du croyant a posé des problèmes lorsque celui-ci, au nom de sa foi, réclamait la possibilité de célébrer les cérémonies extérieures considérées alors comme inhérentes au culte, mais jugées par l'incroyant comme attentatoires A sa liberté. Plus généralement, l'expression publique d'une opinion est parfois considérée comme une procation par ses adversaires : c'est l'un des aspects de la célèbre affaire Benjamin (ce, 19 mai 1933, Gr. Ar., p. 286).
Sur le mASme terrain de la liberté d'opinion, en accorder le bénéfice égal aux simples particuliers et aux agents publics, c'est permettre A ceux-ci de mettre leur autorité au service de leurs idées, et, par lA , d'exercer une pression sur leurs administrés. Mais leur imposer une totale
neutralité idéologique par respect pour ceux-ci, c'est sacrifier leur propre liberté d'opinion.
Par des ies différentes, le jeu d'une liberté peut aboutir A sa destruction, soit pour le plus grand nombre, soit mASme pour tous : la liberté économique, dans les conditions actuelles de la concurrence, peut aboutir A la concentration, qui la monopolise au profit de quelques-uns, et la supprime pour le plus grand nombre : d'où les législations antitrusts, qui cherchent A protéger la liberté
économique contre elle-mASme. Plus frappant encore est l'exemple de la circulation automobile : la liberté, exercée par tous sans limitations, s'anéantirait d'elle-mASme dans un gigantesque embouteillage.
» La contradiction peut exister, d'autre part, entre plusieurs libertés différentes : l'une ne peut s'exercer sans que l'autre soit compromise. Ainsi des libertés très diverses qui ont besoin d'utiliser la ie publique : la liberté de circuler, la liberté des manifestations et cortèges, la liberté du commerce dont se réclament les marchands ambulants risquent, si elles s'exercent simultanément, d'entrer en conflit. De mASme, il y a contradiction entre la liberté d'entreprise, que l'employeur inque pour choisir ses collaborateurs de faA§on discrétionnaire et la liberté d'opinion du salarié, qui est compromise par ce caractère discrétionnaire de l'embauchage.
» Enfin, une autre contradiction apparait entre les deux principes fondamentaux de l'idéologie libérale : liberté d'une part, égalité d'autre part.
La contradiction ne se révèle pas tant qu'on s'en tient A la conception de l'égalité qui prévaut en 1789 : égalité - en droit -, impliquant pour tous les mASmes libertés. MASme lorsqu'on dépasse cette conception pour s'engager dans la ie d'une égalisation concrète des chances et des conditions de vie, la complémentarité est, en un sens, manifeste : l'égalisation des conditions, en réduisant les dépendances économiques, libère ceux qui se trouvaient en situation d'infériorité, le relèvement des niveaux de vie permet aux moins farisés l'exercice effectif de celles des libertés qui demeuraient pour eux théoriques.
Il reste que ces efforts d'égalisation entrent nécessairement en conflit avec la liberté. Le propre de la liberté est d'amplifier les inégalités de fait qui résultent, soit de la nature (- la différence des talents et des vertus - dont parle la Déclaration), soit de la société. Une société qui se veut égalitaire est obligée de restreindre l'usage des libertés.
» Ces contradictions imposent des choix, qui se traduisent nécessairement par des sacrifices imposés aux libertés.
Parfois, le sacrifice est total : le législateur, entre deux libertés contradictoires, opte pour l'une, contre l'autre ; il fera prévaloir, par exemple, la liberté d'opinion du travailleur, jugée essentielle, sur la liberté du choix de ses collaborateurs par le chef d'entreprise.
Parfois, la limitation procède d'une hiérarchie entre les libertés en conflit : celle qui apparait secondaire est, non pas totalement sacrifiée, mais limitée au profit de l'autre. Ainsi, la liberté de circuler prime, sur la ie publique, la liberté du commerce, qui est limitée en fonction des nécessités de la circulation. (En ce sens : CE, 22 juin 1951, Daudignac, Gr. Ar., p. 458 et toute la jurisprudence sur les photographes-filmeurs.)
Parfois enfin, et le plus souvent, le droit cherche A concilier sans hiérarchiser. Au lieu de limiter une liberté au profit d'une autre, il limite simultanément les deux libertés en conflit pour assurer A chacune le maximum d'exercice compatible avec l'autre. C'est dans cet esprit qu'il tente d'organiser la coexistence du droit de grève et de la liberté du travail, ou qu'il cherche A permettre la tenue simultanée de réunions contradictoires en prévenant les heurts qui pourraient en résulter par des limitations appropriées : c'est une des directives qui se dégagent de l'arrASt Benjamin.
Ces options, ou ces compromis, sont l'une des sources essentielles des limitations élies par le droit positif.
2 | LA PROTECTION DE LA SOCIéTé
Les limitations précédentes ont pour fin directe les libertés elles-mASmes : le droit ne les limite que pour en permettre l'exercice. Celles qu'on aborde maintenant ont directement pour but la protection des structures sociales et de l'ordre public. Sans doute, on peut observer que leur fin ultime est encore la protection des libertés, dans la mesure où celles-ci sont condamnées A disparaitre dans une société livrée au désordre. Mais il s'agit lA d'une finalité indirecte, et relative.
C'est la raison pour laquelle les limitations qu'on va envisager, A la différence des précédentes, dont la nécessité est admise sans discussion, au moins dans leur principe, posent des problèmes difficiles et controversés.
Les tenants de l'ordre, par doctrine ou par position, ont tendance A se couvrir de la relation qui existe entre ordre et liberté pour élargir au maximum les exigences de la vie sociale, et les limitations qui en découlent pour les libertés. Sous prétexte de les servir ' - pas de libertés dans le désordre - ' ils en viennent A les sacrifier. La fin immédiate ' le maintien des structures de la vie sociale ' éclipse la fin lointaine : la sauvegarde des libertés.
A l'inverse, un certain intégrisme de la liberté tient pour suspecte a priori toute limitation imposée au nom des impératifs de la défense sociale. Cette attitude, qu'expliquent parfaitement les atteintes A la liberté perpétrées au nom de l'ordre, risque de discréditer la cause qu'elle entend servir. La revendication libérale, portée A cette limite, risque de n'AStre plus prise au sérieux, dans la mesure où elle ne tient pas compte des nécessités de la vie sociale dans le cadre d'un Etat organisé. Elle apparait alors, dans les meilleurs cas, comme un idéal qu'on sait irréalisable au moment mASme où on s'en réclame, dans les pires, comme un pavillon couvrant une marchandise suspecte : ainsi de l'exploitation commerciale du scandale s'abri-tant derrière la liberté de la presse.
Ces deux attitudes extrASmes se justifient peut-AStre réciproquement : chacune constitue, en pratique, un contrepoids aux outrances de l'autre. Plus profondément, chacune recèle un des deux éléments de la synthèse nécessaire. Il est vrai que la liberté postule le maintien d'une société ordonnée, avec les disciplines qui en découlent. Dans le chaos, il n'y a plus de place pour elle, mais pour le seul jeu des rapports de force. D'où la nécessité, pour la liberté mASme, des sacrifices qui lui sont imposés au nom de l'ordre. Mais il est tout aussi vrai que l'hypertrophie du souci de l'ordre est la tentation permanente des gouvernants, quels qu'ils soient : d'où la nécessité, dans l'opinion, d'un certain état de défiance A l'égard des limitations qu'ils édictent.
Ces limitations, en droit positif, sont de deux sortes : les unes, absolues, les autres, simplement relatives.
a-s Les limitations absolues
Ce sont celles que les exigences de la vie sociale imposent A tous, et en toutes circonstances. On peut les regrouper autour des ordres d'idées suivants :
» La protection des assises matérielles de la vie sociale. ' C'est l'ordre public au sens précis du mot, c'est-A -dire l'ordre matériel, tel que le définit l'article 97 du Code de l'administration communale : - Sûreté, sécurité, salubrité. - Sur ce point, l'accord est A peu près général : on admet que toutes les libertés trouvent une limite lorsqu'elles aboutissent au désordre dans la rue, car la sécurité physique (supra, p. 32), qui disparait lA où le désordre s'installe, conditionne leur exercice. Les difficultés n'apparaissent qu'au stade de l'application : quelles sont, dans chaque situation concrète, les exigences de l'ordre matériel? On verra par la suite les éléments de réponse fournis par la jurisprudence A cette question (infra, p. 226).
» La protection de l'éthique sociale. ' Faut-il admettre, que la société ait besoin, pour subsister, non seulement de l'assise matérielle que constitue l'ordre public, mais encore d'une assise morale, c'est-A -dire d'un minimum d'éthique commune ?
Toute référence A 1' - ordre moral - inquiète les libéraux. L'expression, en effet, doit A l'histoire des résonnances facheuses. Elle ne s'est pas relevée du tort que lui a fait, en l'adoptant, le maréchal de Mac-Mahon. Pourtant, le plus simple réalisme impose comme une évidence la nécessité de ce minimum. Une société dans laquelle personne ne serait d'accord avec personne sur rien, et mASme pas sur la vertu de cette absence d'accord, ne serait pas une société viable. Il y a nécessairement, A la base de tout groupement humain, un minimum d'accord sur un minimum de valeurs, dont le respect s'impose aux libertés, et, par lA , les limite. L'ordre matériel ne peut subsister en dehors de cet accord. Or, l'insécurité engendre la peur, qui paralyse le jeu de la liberté. La montée récente de la petite et moyenne délinquance ne le confirme que trop. Mais, au-delA d'un certain seuil, l'appareil répressif est débordé. La sanction devient tellement improbable que son effet dissuasif cesse de retenir le délinquant potentiel : la multiplication des actes délictueux les protège contre la répression. On ne peut compter sur la seule peur du gendarme pour protéger la vie et les biens de chacun en l'absence d'un accord largement majoritaire entre les citoyens sur quelques valeurs essentielles. Seul cet accord peut réduire la délinquance A un niveau compatible avec les possibilités de la répression, rendant par lA celle-ci crédible, donc dissuasive.
Il y a donc nécessairement, dans toute société, un bien et un mal socialement reconnus, une éthique minimum dont le respect vient A la fois limiter les libertés et les servir. La loi pénale est, pour la définition de ce minimum, un élément essentiel. Elle permet de définir, par a contrario, les valeurs incluses dans l'éthique commune. En réprimant l'assassinat, elle affirme par exemple que le respect de la vie fait partie de ces valeurs. Il faut y ajouter la loi civile, qui fait appel A la notion de - bonnes mours -, dont la jurisprudence fixe le contenu. Le droit positif permet donc de dégager un catalogue de valeurs éthiques socialement protégées ' le respect de la vie, de la dignité et du bien d'autrui, le rejet des discriminations fondées sur la race, une certaine conception des rapports entre les deux sexes, etc. ', qui constituent, pour les libertés, autant de limitations. Ces valeurs peuvent varier, selon les époques et les civilisations. Mais une société ne peut se passer d'en affirmer et d'en protéger quelques-unes sans compromettre sa propre existence.
Le Conseil d'Etat a inclus, dans sa définition de l'ordre public, un élément éthique : un maire, - responsable du maintien de l'ordre -, peut légalement interdire la projection d'un film dans sa commune, non seulement si des troubles sérieux sont A craindre, mais aussi en raison du - caractère immoral - du film, combiné avec des - circonstances locales - (18 décembre 1959, Société des Filins Lutetia, Gr. Ar., p. 577).
» La protection de l'Etat. ' Les structures étatiques dont la société s'est dotée appellent, elles aussi, une protection. L'Etat doit pouir assurer sa propre existence. L'exercice des libertés ne saurait aller jusqu'A le détruire, car c'est dans un Etat organisé, du moins lorsqu'il s'affirme libéral, qu'elles trouvent leur cadre protecteur.
Mais les limitations que l'Etat édicté A ce titre sont Bans doute, de toutes, celles qui prAStent aux plus graves abus. La raison d'Etat, de tout temps, a servi de justification aux pires atteintes infligées aux libertés. LA plus encore qu'ailleurs, le droit positif a de la peine A réaliser l'équilibre souhaile.
a) La sauvegarde de l'Etat implique d'abord la protection des autorités qui l'incarnent : protection contre la violence matérielle, notamment par la répression des atteintes A la sûreté de l'Etat, A laquelle s'ajoute une certaine protection contre les outrages et les injures, légitime dans son principe, mais aisément susceptible de confondre l'injure et la simple critique. La protection s'étend des organes directs de l'Etat aux instruments de son action : répression des atteintes au moral de l'armée, des outrages contre les magistrats et les fonctionnaires, de certaines manouvres contre le crédit public.
b) Le droit positif va plus loin encore : de mASme qu'il protège les fondements éthiques de la société, il tend A assigner comme limite aux libertés le respect des valeurs politiques essentielles sur lesquelles l'Etat se fonde. Dans l'Etat libéral, ces valeurs tendent vers un minimum : A la limite, le seul loyalisme envers la patrie (répression de la trahison, de l'espionnage). Mais ce minimum inclut le plus souvent, sinon le régime lui-mASme, du moins ses fondements idéologiques essentiels. La IIIe République a réprimé la proation des doctrines anarchistes, les lois du 1er juillet 1972 et du 13 juillet 1990 ont renforcé les peines qui frappent les idéologies et les comportements racistes, résurgences du nazisme.
Le danger est grand de ir les gouvernants étendre cette idéologie minimum A leur idéologie propre, érigée en impératif de la vie nationale. Le danger inverse ne l'est pas moins : refuser la protection d'un minimum de valeurs politiques communes, c'est les exposer A la destruction, et prendre le risque d'une dictature totalitaire. Les facilités que la proande hitlérienne a trouvées dans le libéralisme de la République de Weimar ont incité les démocraties A la prudence. Echo direct de cette expérience tragique, la loi fondamentale de Bonn (art. 18) retire le bénéfice des libertés qu'elle consacre A ceux qui en useraient - pour combattre l'ordre libéral et démocratique -. La Constitution de 1958 (art. 4) assigne comme limite A la liberté des partis le respect - des principes de la souveraineté nationale et de la démocratie -.
Le problème est crucial. - Pa9 de liberté pour les ennemis de la liberté !-: le mot prASté A Saint-Just porte en germe la destruction de toute liberté, car tout pouir tend A confondre les ennemis de la liberté et ses propres ennemis : la dictature jacobine, la Terreur et hier encore les totalitarismes qui s'exerA§aient au nom de la
