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DROIT
Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État. |
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Les postulats de base
Le droit positif des libertés repose sur une série de choix. Par exemple, il donne la préférence, en ce qui concerne l élaboration de la règle, à la loi sur le règlement. Mais un tel choix n a de sens qu à partir d une certaine conception de la loi, en dehors de laquelle la confiance qu on met en elle serait incompréhensible : la vertu libérale ne s attache pas au mot, mais à la réalité qu il désigne.
Ce sont ces données fondamentales, sous-jacentes à l ensemble du droit positif, qu il est nécessaire de dégager. Trois sont essentielles : la théorie juridique des libertés en droit français s est fondée sur une certaine conception de la démocratie, une certaine conception de la loi, et enfin une certaine conception du juge.
Sur la remise en cause de ces postulats : J. Rivero, Idéologie et techniques dans le droit des libertés publiques, Mélanges J.-J. Chevallier. 1977. p. 247.
Libertés et état de droit. - Sont-ce les données précédentes que synthétise la formule, si répandue dans le discours politique contemporain, d « Etat de droit » ? La réponse est incertaine, car les mots sont employés plus souvent qu on ne cherche à définir le concept.
La notion d Etat de droit (Rechtstaat) apparait dès la seconde moitié du XIXe siècle chez les grands théoriciens allemands du droit public. L Etat de droit, dans lequel les règles qui régissent l action de l administration sont des règles juridiques dont les administrés peuvent se prévaloir, s oppose pour eux à l État de police (Polizeistaat), dans lequel cette action n est soumise qu à des > polices », c est-à-dire à des règles purement internes que l autorité hiérarchique impose à ses subordonnés. La notion s élargit, et s applique à l Etat dans lequel aucune autorité ne dispose d un pouvoir totalement discrétionnaire, chacune se trouvant limitée dans l exercice de ses compétences par une règle juridique. La protection des libertés est, dès lors, mieux assurée. Mais l existence d une justice indépendante assurant le respect de la règle est le corollaire nécessaire de cette formule. Si elle implique en outre, comme on semble le penser aujourd hui, un régime politique démocratique, ce ne peut être qu au sens, qui sera précisé infra, p. 144, de la démocratie libérale, qui fait, du respect des libertés, son fondement et sa finalité. J. Chevallier, L Etat de droit, RDP, 1988, p. 313.
Le jugeIl en est du juge comme de la loi : ce n'est pas son titre qui suffit A garantir la valeur libérale de son intervention. Quand la tradition libérale exalte son rôle, c'est A un type précis de [...] La loiOn sait quelle place elle occupe dans la Déclaration de 1789 (supra, p. 71). On verra que, dans le statut positif des libertés, le problème posé par la compétence législative est tout aussi cent [...] La dÉmocratie politiqueLa plupart des mécanismes qu'assemble le régime juridique des libertés sont étroitement liés à la démocratie politique. On a évoqué le dosage entre compétences législative et réglementaire qui consti [...]
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