La mise en ouvre des droits garantis par la Constitution revient A  titre principal au législateur, et A  titre subsidiaire au pouvoir exécutif et A  l'administration.

1 Le rôle du législateur

L'article 34 de la Constitution. ' L'article 34 de la Constitution de 1958 est sans ambiguïté sur ce point : - La loi fixe les
règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. - Outre cette formule générale, on remarquera que la plupart des matières énumérées par les deux premiers paragraphes de l'article 34 sont relatis aux droits fondamentaux des personnes.

La justification de la compétence législati. ' Quelles justifications donner A  cette compétence législati? Les unes sont
d'ordre historique, les autres d'ordre logique. Le droit public franA§ais a été très influencé, directement ou indirectement, par les idées de Jean-Jacques Rousseau. La loi est l'expression de la volonté générale. Or, celle-ci est infaillible. En effet, par le contrat social, chacun s'unissant A  tous ne s'unit A  personne en particulier et, n'obéissant ainsi qu'A  lui-mASme, reste aussi libre qu'auparavant. Le citoyen est A  la fois membre et sujet du sourain. Quant A  la volonté générale, elle est une sorte d'instinct prASté A  l'AStre moral et collectif qu'est le corps social. Elle possède la mASme infaillibilité que l'AStre naturel : cette volonté générale qui tend toujours A  la conservation de tous et au bien-AStre du tout et de chaque partie, et qui est la source des lois, est pour tous les membres de l'Etat par rapport A  eux et A  lui, la règle du juste et de l'injuste.
Sans doute, cette conception est-elle contesle, voire dangereuse. La minorité ne possède aucun droit opposable A  la volonté générale. Par ailleurs, si la Déclaration de 1789 semble faire sienne la définition donnée par Rousseau de la loi - expression de la volonté générale - (art. 6), elle n'exige pas que celle-ci soit l'ouvre directe du peuple. Elle pourra AStre votée par ses représentants tout en conservant les mASmes rtus.
Néanmoins, la persistance d'une mASme conception juridique sur une si longue période prou que d'autres arguments, plus rationnels, s'étaient ajoutés aux précédents. Le pouvoir législatif est, disait-on, plus démocratique car procédant seul directement du suffrage populaire. Cet argument n'est plus valable pour la France depuis 1962 et l'élection du chef de l'exécutif au suffrage unirsel direct. Il n'en reste pas moins que le Parlement est plus - représentatif - du pluralisme des opinions. Il est surtout moins enclin par nature A  AStre répressif car la responsabilité du maintien de l'ordre public ne lui incombe pas directement. Par ailleurs, la procédure législati offre certaines garanties. Discutée en commission, puis en séance publique, amendée éntuellement, soumise A  une deuxième chambre, la loi, mASme dans la mesure où le gournement utilise ses prérogatis et demande A  l'Assemblée nationale de trancher, aura au moins le mérite d'avoir été disséquée, critiquée devant l'opinion publique. Elle n'aura pas été seulement élaborée dans le secret d'un cabinet ministériel, mais débattue au grand jour. Enfin sa généralité lui ôte, en principe, toute intention discriminatoire vis-A -vis d'un citoyen ou d'un groupe de citoyens.

Les limites de la protection législati. ' Sans AStre totalement dépassés par l'évolution contemporaine, ces arguments le sont, hélas, en grande partie. La plupart des démocraties libérales connaissent aujourd'hui un parlementarisme rationalisé et majoritaire. Ceci peut AStre jugé satisfaisant au regard de la silité politique du pays et de l'efficacité de la politique gournementale. En revanche, la loi y a beaucoup perdu de son caractère libérateur. En effet, la plupart des lois jugées importantes, préparées dans tel ou tel cabinet ministériel ou A  Matignon, sont soumises, au moins pour les lignes directrices, A  l'arbitrage de l'Elysée. Dès lors, et au moins sur les points considérés comme essentiels par le Président de la République, la discussion parlementaire est purement formelle. La majorité politique, de plus ou moins bon gré, se rra imposer une discipline de vote. Les critiques de l'opposition et éntuellement du Sénat s'adresseront A  l'opinion publique mais seront sans effet sur le travail parlementaire. Si le gournement utilise toutes les armes que lui fournit la Constitution, et notamment la déclaration d'urgence8, voire le recours au vote bloqué1, et la mise en jeu de sa responsabilité, le Parlement aura joué le rôle de chambre d'enregistrement plutôt que de pouvoir délibérant'.
Cette absence d'une réelle séparation des pouvoirs rend plus indispensable que jamais la soumission de la loi parlementaire A  la loi constitutionnelle. Ceci a contribué A  faire accepter, voire souhaiter, l'interntion du Conseil constitutionnel. Ce dernier a imposé certaines règles relatis A  l'étendue de la compétence du Parlement. Le législateur ne saurait remettre en cause la séparation des pouvoirs, déterminés par la Constitution, qu'elle concerne les rapports exécutif-législatif, ou les rapports législatif-juge (22 juillet 1980). Le législateur ne saurait, non plus, soumettre l'exercice d'une liberté fondamentale A  une autorisation préalable (16 juillet 1971) ou A  un régime juridique équivalent (10 et 11 octobre 1984). Le Conseil refuse encore que les - conditions essentielles d'application d'une loi organisant une liberté publique dépendent de décisions de collectivités territoriales et ainsi puissent ne pas AStre les mASmes sur l'ensemble du territoire - (18 janvier 1985). Au fond, le législateur dispose d'un large pouvoir. Mais il ne peut méconnaitre une norme de valeur constitutionnelle, et, lorsqu'il dispose d'un pouvoir discrétionnaire, il ne doit pas commettre une - erreur manifeste d'appréciation - (19 et 20 janvier 1981 et 16 janvier 1982). Enfin, il se lie lui-mASme. Lorsqu'un domaine est régi par des règles, - il ne peut, s'agissant de situations existantes intéressant une liberté publique, les remettre en cause que dans deux hypothèses : celle où ces situations auraient été illégalement acquises; celle où leur remise en cause serait réellement nécessaire pour assurer la réalisation de l'objectif constitutionnel poursuivi - (10 et 11 octobre 1984). D'une faA§on générale, son interntion - ne saurait aboutir A  prir de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel - (18 septembre 1986).

2 Le rôle de l'Administration

Le maintien de l'ordre public. ' Quelle que soit l'étendue des dispositions constitutionnelles ou législatis, celles-ci ne suppriment pas le rôle de l'Administration. D'abord, il est presque toujours nécessaire de prendre des mesures d'application par voie réglementaire ou par le biais de décisions individuelles. Ensuite, le pouvoir exécutif et l'administration sont, par définition, responsables du maintien de l'ordre. Ils doint nécessairement, et en dehors de tout texte, concilier les impératifs du maintien de l'ordre ac les exigences de liberté. Or, toutes sortes de raisons poussent l'Administration A  privilégier la préservation de l'ordre public. Comme le notait M. Waline : - il faut bien se rendre compte de ce qu'est, en moyenne, la mentalité d'un administrateur, d'un préfet par exemple. Le préfet ut avant tout que l'ordre règne dans le département qu'il est chargé d'administrer; parce que le désordre, c'est ce que le préfet appelle dans son langage une - histoire -, et qu'il ne ut - pas d'histoires -. Il a donc tendance, dans les cas douteux, A  se préoccuper moins de la saugarde des libertés publiques que des intérASts généraux dont il a la charge, c'est-A -dire de l'ordre public, de la sécurité publique et de la salubrité publique -'.
Il est donc indispensable, dans une société libérale, que le législateur, et surtout le juge, qui n'ont pas les mASmes préoccupations immédiates, fassent prévaloir l'impératif de liberté. Ce sera particulièrement vrai en période normale mais ce souci s'effacera partiellement derrière les circonstances en période exceptionnelle.

A - En période normale
Les principes guidant l'attitude de l'Administration sont très simples. Une limitation des libertés est indispensable pour assurer le maintien de l'ordre public, sans lequel la loi du plus fort remettrait en cause l'exercice mASme de ces libertés. Toutefois, ces restrictions doint AStre limitées au strict nécessaire car un des buts que s'assigne l'Etat libéral est précisément la préservation de la liberté individuelle. En cas de conflit ordre-liberté, les juges, judiciaire ou administratif, ont constamment fait application d'un principe formulé par le Commissaire du gournement Corneille, dans ses conclusions sur l'arrASt Baldy : - La liberté est la règle, la restriction de police l'exception -'. La directi fut énoncée en pleine guerre. Elle n'en est que plus significati. La jurisprudence s'en est inspirée pour en tirer les deux conséquences logiques :

L'autorité administrati ne peut prendre l'initiati de supprimer une liberté. ' La règle est absolument certaine. C'est au législateur, et au législateur seulement, qu'il appartient de supprimer, s'il le juge utile10, l'exercice d'une liberté. La seule opportunité d'une interntion ne suffit pas A  modifier la répartition des compétences. Ainsi le Conseil d'Etat a-t-il refusé A  l'Administration le droit de limiter l'accès A  la profession d'infirmier dans le département de la Guadeloupe car - au nombre des libertés publiques dont en rtu de cette dernière disposition (art. 34 de la Constitution) les garanties fondamentales relènt du domaine de la loi, ure le libre accès A  l'exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n'ayant fait l'objet d'aucune limitation légale -".
Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation sont d'autant plus sévères que la mesure porte atteinte A  une liberté fondamentale de la personne humaine". Néanmoins, ils ont également eu sount l'occasion de rappeler le principe A  propos de la liberté du commerce et de l'industrie. La substitution de l'Etat dirigiste et interntionniste A  l'Etat libéral a, en effet, conduit les autorités de police A  juger ces libertés secondaires et A  ne pas hésiter A  les supprimer lorsqu'elles les gASnaient dans leur action. Les juges n'ont pas partagé ce sentiment. Laissant la responsabilité d'une éntuelle suppression de la liberté au législateur, ils ont censuré celle dont l'Administration était l'auteur directement ou indirectement.
La décision de police a pour conséquence de supprimer directement la liberté lorsqu'elle interdit purement et simplement une activité déterminée13. Il en va de mASme lorsque l'activité litigieuse est soumise A  une autorisation préalable. Ce régime juridique est traditionnellement jugé incompatible ac la notion de liberté publique14.
La décision de police a pour conséquence de supprimer indirectement la liberté lorsqu'elle soumet son exercice A  des limitations tellement draconiennes que celles-ci conduisent pratiquement A  une vérile interdiction. Tout comme les précédentes, de telles mesures sont jugées illégales.
Cette jurisprudence ne signifie cependant pas que l'Administration soit dépourvue de tout moyen d'action. Si elle ne peut supprimer la liberté, elle peut en réglementer l'usage.

L'autorité administrati peut réglementer l'exercice de la liberté. ' Dans cette réglementation, l'autorité administrati est appelée A  concilier, dans le cadre des dispositions législatis, l'impératif de liberté et l'impératif du maintien de l'ordre. Dans cette nécessaire conciliation, sa préoccupation première ne doit pas AStre de maintenir l'ordre, mais plutôt de permettre l'usage de la liberté sans compromettre l'ordre.
Les pouvoirs de réglementation seront assez strictement limités toutes les fois où des libertés fondamentales, philosophiques ou politiques sont en cause. Ils le seront d'autant plus si la réglementation est permanente et non temporaire ou provisoire. Très significatif A  cet égard est un arrASt classique du contentieux administratif rendu par la section du contentieux le 22 février 1963 : - Commune de Gavarnie -. Le Conseil d'Etat admet la légalité d'un arrASté municipal réservant l'une des voies touristiques aux piétons et l'autre aux personnes effectuant l'excursion A  dos d'ane, de mulet ou de cheval. Cet arrASté a été pris A  la suite d'accidents dus A  la rencontre sur une voie étroite des piétons et des montures. Il est limité A  la période d'été au cours de laquelle est prévue une affluence exceptionnelle. Enfin, ajoute la Haute Assemblée - il ne résulte pas du dossier qu'il eût été possible A  l'autorité municipale de prénir par une mesure aussi efficace et moins contraignante la menace que les circonstances de fait sus-rappelées faisaient naitre pour le bon ordre et la sécurité publique; que, dans ces conditions, et contrairement A  ce qu'a jugé le tribunal administratif, le maire de Gavarnie a pu, sans excéder les pouvoirs qu'il tenait de l'article 97 du Code de l'administration communale, apporter non seulement A  la liberté des propriétaires de montures ou de leurs préposés dans l'exercice de leur profession mais également A  la liberté de circulation des personnes accomplissant A  pied l'excursion du cirque de Gavarnie, les restrictions édictées par l'arrASté du 30 juillet 1958. -
L'Administration est donc contrainte de recourir A  la procédure la moins contraignante, d'autant plus qu'une liberté fondamentale, la liberté d'aller et nir, est en cause. Lorsque les circonstances s'y prAStent, elle peut mASme laisser aux administrés le soin de choisir les moyens les plus adéquats pour atteindre un but donné. C'est ce qu'a estimé la Cour de cassation, adoptant ainsi la mASme position que le Conseil d'Etat, dans une affaire plus cocasse que la précédente. Un arrASté du préfet du Bas-Rhin ordonnait aux propriétaires de chiens de prendre toutes mesures utiles pour que la tranquillité publique ne soit pas troublée par les aboiements et hurlements de ces derniers.
Le juge admet des pouvoirs de réglementation plus larges lorsque des libertés économiques et plus particulièrement la liberté du commerce et de l'industrie sont en cause. On considère généralement qu'elles doint AStre subordonnées A  des fins sociales18. Par ailleurs, les impératifs de la vie moderne et notamment ceux de la circulation dans les grandes agglomérations justifient leur limitation. Lorsqu'une profession industrielle et commerciale s'exerce sur la voie publique, l'autorité de police peut, notamment, interdire l'exercice de ladite profession dans certaines rues et A  certaines heures, limiter le nombre de véhicules utilisés, ou mASme cantonner en un lieu déterminé les étalagistes et marchands forains. De nombreuses décisions jurisprudentielles vont dans ce sens.
Mais quelle que soit la liberté en cause, le juge exerce un contrôle. D'abord sur le but afin de s'assurer que la mesure prise a bien en vue l'intérASt général et ne dissimule pas un détournement de pouvoir. Ensuite, sur le respect du principe d'égalité entre les administrés, mASme si celui-ci ne doit pas AStre entendu de faA§on trop stricte"; enfin, sur l'adéquation de la mesure prise A  la fin poursuivie. Ce contrôle qui prend en compte les circonstances de temps et de lieu est qualifié par certains auteurs de contrôle d'opportunité, de contrôle maximum. Plus ou moins intense, selon la liberté considérée, le contrôle du juge est très protecteur des libertés en période normale. Pour des raisons dirses, il l'est beaucoup moins en période exceptionnelle.

B- En période exceptionnelle

D'une faA§on générale, on assiste alors A  une extension, parfois considérable, des pouvoirs de l'exécutif, et, dans son sillage, de l'Administration. Les impératifs, en effet, sont théoriquement simples. Il faut renir A  une - situation normale -; il faut assurer la continuité de l'Etat. Pour cela - il appartient au législateur d'opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la saugarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait AStre assuré -".
La conciliation ordre public-libertés, en période exceptionnelle, a été opérée de manière plus ou moins satisfaisante, selon les époques d'une part, selon le cadre juridique dans lequel on se situait d'autre part. Il existe en effet un régime jurisprudentiel, des régimes législatifs et un régime constitutionnel des circonstances exceptionnelles.

Le régime jurisprudentiel. ' C'est au début du siècle que le juge administratif a mis au point la théorie des circonstances exceptionnelles ac les arrASts Heyries et Dol et Laurent24. Le principe de la continuité des services publics dans le premier cas, les exigences de la sécurité dans le deuxième, justifiaient, selon le Conseil d'Etat, une extension exceptionnelle des pouvoirs de l'Administration, compte tenu de l'état de guerre.
Les circonstances exceptionnelles ne se limitent pas A  l'état de guerre. Elles peunt AStre décelées en cas de crise politique gra ou de grè générale. Les événements de mai 1968, bien que qualifiés de - circonstances particulières -, y ont été assimilés". Mais d'autres hypothèses ne manifestant pas la main de l'homme peunt AStre envisagées. Ainsi le regain d'activité volcanique en Guadeloupe en 1976".
C'est donc a posteriori que le juge administratif, saisi par un administré de la légalité d'un acte administratif, est amené A  se prononcer. S'il estime que l'on se trouvait dans une période exceptionnelle, il peut considérer un acte administratif comme valable mASme si l'Administration a méconnu certaines règles de forme ou d'autres conditions de légalité quant au contenu de l'acte. Il contrôle enfin si les mesures prises étaient nécessitées par les circonstances. Ce contrôle du juge s'exerce beaucoup plus difficilement lorsque s'appliquent des régimes législatifs.

Les régimes législatifs. ' Leur qualification signifie tout simplement qu'ils ont été élis par des lois votées par le Parlement.
Le régime de l'état de siège est le plus ancien : défini par une loi du 9 août 1949, mis en vigueur par décret (le Parlement doit internir dans les douze jours), il aboutit A  substituer partiellement l'autorité militaire A  l'autorité civile dans la police du maintien de l'ordre. Compte tenu de ses effets limités, il n'est pas étonnant que les gournements aient éprouvé le besoin de recourir A  des régimes plus sévères.
Le régime de l'état d'urgence : pendant la guerre d'Algérie fut votée la loi du 3 avril 1955. La décision d'appliquer le régime de l'état d'urgence vaut - en cas de péril imminent résultant d'atteintes gras A  l'ordre public - ou de - calamités publiques -. Elle relè d'un décret en Conseil des Ministres et, au bout de douze jours, du vote d'une loi. Elle permet d'opérer de vériles transferts de compétences et confère aux autorités de police (préfets le plus sount) le pouvoir de porter atteinte de la faA§on la plus gra aux libertés collectis ou aux libertés individuelles (interdictions de circulation et de séjour, assignations A  résidence). Cette loi a été appliquée A  plusieurs reprises de 1955 A  1963. Entre-temps, le gournement avait pourtant utilisé d'autres ressources législatis.
Les lois de circonstances : celles-ci ne sont pas noulles et déjA , en 1939, certaines avaient permis au gournement d'alors de prendre toutes mesures nécessaires pour la Défense nationale. La loi du 16 mars 1956 précisait, dans son article 5 : - Le gournement disposera, en Algérie, des pouvoirs les plus étendus pour prendre toute mesure exceptionnelle, commandée par les circonstances, en vue du rélissement de l'ordre, de la protection des personnes et des biens, et de la souraineté du territoire. - Elle fut renoulée A  plusieurs reprises. D'autres lois du mASme genre suivirent sous la Ve République. Ce qui caractérise le plus ces textes est le vérile blanc-seing qu'ils donnent au pouvoir exécutif, rendant presque impossible le contrôle du juge sur l'adéquation des mesures au but poursuivi. On ne saurait oublier le vote de ces lois dans un passé récent losqu'on examine le régime constitutionnel des circonstances exceptionnelles.

Le régime constitutionnel : l'article 16. ' Cet article, inséré
dans la Constitution de 1958, A  la demande du général de Gaulle
qui voulait que soit éntuellement évité un vide du pouvoir tel que celui
que connut la France en 1940, en est denu l'un des plus célèbres. Pour
certains, il incarne le risque du pouvoir personnel.
C'est au Président de la République qu'il revient de décider de son utilisation - lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacés d'une manière gra et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu -. Les circonstances sont appréciées discrétionnairement par le chef de l'Etat et la décision de le mettre en ouvre constitue, selon le Conseil d'Etat, un acte de gournement, c'est-A -dire un acte insusceptible de tout recours juridictionnel. Le Président est seulement tenu de consulter le Premier Ministre, les présidents des assemblées et le Conseil constitutionnel, sans AStre bien entendu lié par ces avis, et d'informer la nation par un message. Le Parlement se réunit de plein droit, et l'Assemblée nationale ne peut AStre dissoute.
Le Président de la République peut prendre, en rtu de cet article, des mesures, appelées décisions, qui interviendront dans le domaine réglementaire, mais aussi dans le domaine de la loi. Le Conseil d'Etat s'est reconnu incompétent pour connaitre de ces dernières. Il importe donc peu que la Constitution précise qu'elles - doint AStre inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission -. Le Conseil constitutionnel est seulement consulté A  leur sujet.
De mASme, aucun recours juridictionnel, sauf peut-AStre le recours devant la Haute Cour de justice pour haute trahison, ne permet de contraindre le Président de la République A  mettre fin A  l'application de l'article 16, lorsque les circonstances qui ont justifié sa mise en ouvre ne sont manifestement plus réunies. Les abus sont possibles, ainsi que le prou l'unique expérience. Le général de Gaulle utilisa l'article 16 en avril 1961, A  la suite du putsch d'Alger, et n'y mit fin que le 30 septembre 1961, alors que la situation était redenue normale depuis plusieurs mois.
Pour ces dirses raisons, nombreux sont ceux qui demandèrent sa suppression, expressément prévue par le Programme commun de la gauche, et dans les 110 propositions du candidat Mitterrand. Il est de moins en moins probable, dans le contexte actuel, que cette promesse sera tenue. D'ailleurs la suppression de l'article 16 n'est peut-AStre pas souhaile car elle laisserait subsister le régime de l'état de siège et surtout celui de l'état d'urgence qui fait dépendre des préfets la liberté individuelle. Elle rendrait tentant, si les conditions s'y prAStaient, le vote de lois de circonstances dont on sait trop A  quels abus elles peunt conduire
La solution la plus satisfaisante ne serait-elle pas d'admettre que, A  des circonstances exceptionnelles, doit répondre un régime juridique d'exception, mais qu'il faut éviter l'arbitraire ? Si l'on maintient l'article 16, on pourrait confier au Conseil constitutionnel le soin de contrôler le déclenchement et la durée de ce régime exceptionnel. Il n'y a a priori aucune raison de penser que cet organe méconnaitrait l'intérASt de l'Etat. On pourrait également lui confier, conformément A  sa mission en période normale, le soin de iller A  la conformité des décisions A  la Constitution, c'est-A -dire, entre autres, au but que l'article 16 fixe au Président de la République.
On permettrait ainsi une meilleure saugarde des libertés en limitant au strict nécessaire les atteintes qui peunt AStre portées A  leur contenu. Un des problèmes majeurs que pose toute théorie des circonstances exceptionnelles n'est-il pas, en effet, celui de l'insuffisance des garanties dont jouissent les administrés durant cette période?