L'évolution du capital-instissement depuis dix ans a été marquée par une importance croissante des conntions entre actionnaires, document extra-statutaire visant A  organiser les relations entre les détenteurs du capital d'une société. Il faut rattacher les évolutions de cet acte juridique A  l'évolution du capitalisme franA§ais. L'actionnariat familial, autrefois régi par de simples statuts, éntuellement modifiés au cours de l'histoire de l'entreprise, s'est peu A  peu mué en un actionnariat d'intérASt, au titre duquel l'actionnaire instit dans une entreprise non pas en raison de relations ac le fondateur, mais en vue de réaliser un profit. Le déloppement de cet actionnariat capitaliste a été celui des financiers, qui ont commencé A  organiser les relations entre les actionnaires, notamment les dirigeants, afin que des actionnaires, mASme minoritaires, puissent prendre une part plus acti aux décisions dans l'entreprise. Le déloppement plus récent des instruments permettant de dissocier le pouvoir du capital (actions A  droit de vote double, actions A  dividende prioritaire sans droit de vote, certificats d'instissement) a accru cette tendance qui dissocie détention du capital et détention du pouvoir. Ajoutons la reconnaissance plus grande de la liberté contractuelle dans le droit franA§ais des sociétés, sous l'impulsion du législateur, qui a permis le déloppement d'un corpus de clauses qui constituent l'essentiel des pactes d'actionnaires. A€ l'origine, le pacte d'actionnaires permettait, nous l'avons dit, A  des instisseurs minoritaires de détenir un pouvoir de décision non proportionnel A  leur participation en capital ou tout au moins d'obtenir des droits que la seule réglementation sur les sociétés commerciales ne leur permettait pas de détenir. Néanmoins, ces dernières années ont vu le déloppement d'opérations où les instisseurs sont majoritaires, ou le deviennent A  terme comme dans les cas de start-ups. Si le pacte d'actionnaires garde alors sa vocation visant A  organiser les relations entre actionnaires et dirigeants, il est aussi un instrument pour organiser les relations des instisseurs entre eux.

Un document confidentiel qui ne concerne pas tous les actionnaires
A€ l'exception des sociétés cotées, pour lesquelles un pacte d'actionnaires, s'il existe, doit AStre rendu public, le pacte d'actionnaires est un document A  caractère confidentiel. Grace A  l'introduction en France des pratiques anglo-saxonnes, le pacte d'actionnaires est denu un document dans lequel les actionnaires contractualisent leurs relations A  l'abri des regards indiscrets du public et de la presse. Dans le cas du capital-instissement, il va de soi que les instisseurs ne souhaitent pas que leurs accords ac un entrepreneur, un repreneur ou les cadres d'une société apparaissent au grand jour. C'est en effet un peu lA  aussi que le secret de fabrique des instisseurs se manifeste et, comme tout secret de fabrique, il ne doit pas AStre divulgué. Tandis que les statuts lient tous les actionnaires, le pacte d'actionnaires peut ne s'appliquer qu'A  certains d'entre eux. Dans une opération de capital-instissement, il peut y avoir un ou plusieurs pactes, le premier pouvant par exemple lier les instisseurs A  l'équipe dirigeante, un second pouvant lier les instisseurs entre eux si l'instissement est syndiqué. Si l'on s'arrASte quelques instants sur le pacte d'actionnaires, on comprend que :
- le capital-instisseur, qui déjA  instit dans un actif A  risque, souhaite limiter au maximum le risque ;
- le risque en question est que les dirigeants pratiquent une gestion contraire aux intérASts des actionnaires, lesquels souhaitent donc renforcer leur pouvoir, mASme s'ils sont minoritaires ;
- les capital-instisseurs étant sount les moteurs principaux d'une opération, ils pourront mASme exiger des droits supérieurs A  ceux des majoritaires.

Les principales dispositions du pacte d'actionnaires
L'opération de capital-instissement est donc accomnée de ce document qui vise essentiellement d'une part A  contrôler la géographie du capital, d'autre part A  organiser les pouvoirs de l'instisseur minoritaire. Le pacte d'actionnaires est un document contractuel qui liera les parties dès la réalisation finale de l'opération, c'est-A -dire A  compter de la prise de participation conjointe de l'entrepreneur et l'instisseur dans la société cible. Il est destiné A  régir les relations de l'entrepreneur et de l'instisseur tout au long de leur instissement commun et A  permettre d'anticiper au maximum toutes les situations qui pourront se présenter durant cette période. Bien entendu, il y a autant de types de pactes d'actionnaires qu'il y a de types de projets entre un instisseur et un entrepreneur ; néanmoins, on peut répertorier généralement trois séries de dispositions dans un tel contrat :
- les informations A  fournir A  l'instisseur ;
- le mode d'organisation et le fonctionnement de la société ;
- le sort des actions.

A Les informations A  fournir A  l'instisseur
L'instisseur s'étant fondé sur un certain nombre d'informations fournies par l'entrepreneur {business notamment) pour l'accomner dans son projet, il devra continuer A  recevoir une information sur une base régulière pour s'assurer que ses prévisions sont justes et que tout se passe comme prévu. Cela est d'autant plus vrai que l'instisseur fera rarement partie des organes de gestion de la société (directoire, conseil d'administration) et qu'il y aura parfois une structure, type holding, qui le séparera de la société opérationnelle, voire de filiales, elles-mASmes opérationnelles. Le pacte d'actionnaires prévoira donc généralement une - clause d'informations - visant A  assurer le capital-instisseur qu'il bénéficiera de la part de l'entrepreneur d'un reporting régulier et de qualité sur l'activité de l'entreprise. Le pacte d'actionnaires définira donc très précisément :
- les éléments d'informations attendus par l'instisseur : budget, compte de résultat prévisionnel, état de la trésorerie, etc. ;
- la périodicité de telles informations : mensuelles, trimestrielles.

B Le mode d'organisation et le fonctionnement de la société
1) Participation A  la gestion de la société
L'instisseur sera généralement récalcitrant A  participer A  la gestion de la société, laissant ce soin A  l'entrepreneur qui devra lui rendre compte, et n'entendant pas encourir une responsabilité A  ce titre. Néanmoins, et en particulier si l'instisseur est majoritaire au sein du capital, il souhaitera pouvoir contrôler le fonctionnement des organes de gestion. La structure la plus communément répandue dans ce type de situation est la société A  directoire et conseil de surillance. Les postes de membre du directoire seront occupés par l'entrepreneur, tandis que le conseil de surillance (le second nomme le premier) sera sous le contrôle de l'instisseur.
On peut aussi imaginer un conseil d'administration dans lequel le poste de président serait dévolu A  l'entrepreneur, tandis que la majorité du conseil serait entre les mains de l'instisseur. Cette organisation peut se traduire par des catégories d'actions (A et B, par exemple), chaque catégorie donnant droit A  un certain nombre de postes au sein du conseil d'administration. L'avantage de cette formule est que, lorsqu'elle est reprise dans les statuts d'une société anonyme, seule une majorité des 2 tiers exprimée en assemblée générale extraordinaire peut la modifier, ce qui confère donc une certaine silité A  la répartition des pouvoirs.
En cas de conflit, toujours possible, entre les parties, la répartition et l'organisation des pouvoirs sont très importantes, de faA§on A  pouvoir arbitrer les différends et, surtout, empAScher la paralysie de l'entreprise : c'est l'un des objets du pacte d'actionnaires.
2) Consultation et autorisation préalables

a) Consultation préalable

Le dirigeant s'engage par cette clause A  consulter le capital-instisseur sur un certain nombre deydécisions : cessions d'actifs, emprunts, embauches de salariés, fixation de rémunérations, instissements au-delA  d'un certain montant.

b) Autorisation préalable

Plus contraignante, la clause d'autorisation préalable requiert non seulement la consultation mais l'accord préalable de l'instisseur ou de l'organe au sein duquel il siège. C'est une des raisons pour lesquelles la SA A  directoire et conseil de surillance est appréciée par les capital-instisseurs. En siégeant au conseil de surillance, ils limitent leur responsabilité, mais encore ils formalisent leur participation au processus de contrôle de la gestion de la société. La limite de cette clause est que le dirigeant signe cette clause en sa qualité d'actionnaire et non de dirigeant. Si le dirigeant change, cette clause ne s'appliquera pas A  son remplaA§ant (sauf si la disposition a été intégrée dans les statuts). Une fois encore, tout repose donc sur la relation entre l'instisseur et l'entrepreneur.
Les décisions sur lesquelles s'exercera le processus d'autorisation préalable sont les décisions importantes susceptibles d'impacter la profiilité ou le déloppement de la société (instissement au-delA  d'un certain seuil, emprunts, garanties consenties, etc.). Il est important de noter qu'une liste trop longue de décisions soumises au contrôle de l'instisseur risquerait d'AStre analysée comme une ingérence de l'instisseur dans la gestion de l'entreprise et d'entrainer une requalification de ce dernier en gérant de fait.
3) Autres clauses relatis au fonctionnement de la société

a) Les clauses d'ingérence limitée

Le dirigeant se porte fort que la direction agira dans le sens des intérASts de l'instisseur, dans certains secteurs bien délimités de l'activité de la société. Il s'agira cette fois d'une appréciation qualitati, contrairement aux clauses précédentes qui s'appliquent A  des décisions quantitatis. Néanmoins de telles clauses sont rares.

b) Clause de non-concurrence

L'instisseur cherchera A  obtenir du dirigeant qu'il s'engage et ce, non seulement pendant la durée des accords, mais également pendant un certain temps après son départ de l'entreprise :
- A  ne détenir aucune participation dans une société concurrente ou ayant une activité similaire ou complémentaire ;
- A  consacrer l'essentiel de son temps A  l'exercice de ses fonctions dans la société.
Cette clause doit AStre limitée dans l'espace et dans le temps.
c) Clause de - sortie pactée -
On prévoit ici que les acquéreurs des titres des parties au pacte devront aussi AStre partie au pacte. Il peut AStre prévu que l'adhésion au pacte doit ptécéder l'acquisition des titres, ce qui comporte un risque : si un actionnaire refuse le pacte et décide de ne plus instir, les informations contenues dans le pacte d'actionnaires peunt sortir du cercle de confidentialité dans lequel elles doint normalement rester.

C Le sort des actions

L'objectif essentiel de l'instisseur étant de réaliser A  terme une plus-value sur son instissement, les modalités de sa sortie de la société, et donc de la réalisation de son instissement, devront donc AStre traitées ac soin dans le pacte.
Toutefois, les intérASts de l'entrepreneur ne devront pas AStre négligés pour autant A  cette occasion. On peut en effet imaginer que l'entrepreneur souhaite avoir la possibilité de céder son capital en mASme temps que l'instisseur ou, au contraire, pouvoir reprendre le contrôle de l'entreprise après la sortie de l'instisseur. Dirs types de clauses permettant de contrôler ces situations sont généralement prévues.
1) Clause d'agrément
Prévu statutairement, ce type de clause permettra A  la société (généralement via le conseil d'administration ou le conseil de surillance) d'empAScher un de ses actionnaires de céder des actions A  des tiers qu'elle n'agrée pas, A  charge pour elle de les faire acquérir par quelqu'un d'autre ou de les acquérir elle-mASme (l'idée étant que, dans ce contexte, l'actionnaire cédant ne doit pas rester prisonnier de ses titres). Toutefois, cette clause ne s'applique qu'aux cessions A  un tiers non actionnaire et exclut donc de son champ d'application les autres actionnaires ou les conjoints ascendants ou descendants du cédant. Le capital-instisseur, qui souhaitera mieux contrôler la conuration du capital, aura donc intérASt A  utiliser une clause de préemption ou de préférence qui pourra s'appliquer notamment aux autres actionnaires.
2) Clause de préemption
Comme indiqué ci-dessus, la finalité de la clause de préemption peut AStre également d'empAScher l'arrivée d'un tiers indésirable dans le capital de la société. Plus généralement, elle a pour objet d'assurer une certaine silité du capital, notamment dans sa répartition entre actionnaires. Mécaniquement, elle permettra aux actionnaires d'acquérir, généralement au prorata de leurs droits dans le capital, les actions dont la cession est envisagée par l'un d'entre eux A  un tiers ou A  un autre actionnaire.
Ce type de clause, qui peut parfaitement se cumuler ac une clause d'agrément, nécessitera un libellé rigoureux, notamment s'agissant :
- des délais de mise en œuvre : il ne faut pas faire patienter trop longtemps le cédant qui risquerait de perdre une opportunité de cession A  l'acquéreur initialement pressenti ;
- de la fixation du prix des actions dont la cession est préemptée : il s'agira généralement du mASme prix que celui envisagé entre le cédant et le cessionnaire initial, mais un prix fixé par expert est possible ;
- du déroulement du processus en cas de pluralité de catégories d'actions : il est en effet possible d'organiser des droits de préemption prioritaire au sein de la catégorie dont il est envisagé de céder les actions.
3) Clause de sortie conjointe
Elle permettra, généralement au minoritaire, de céder ses actions au mASme moment et aux mASmes conditions que celui (généralement le majoritaire) qui entend les céder A  un tiers. Cette clause s'avère également utile pour régler les relations entre un pool d'instisseurs. LA  encore, on illera A  préciser les modalités d'application de la clause :
- quelles sont les parties concernées ?
- champ d'application (opérations visées, titres visés, cessionnaires visés) ;
- procédure (formalités, délai) ;

- prix de sortie ;

- proportion de titres A  acquérir (généralement la totalité).

4) Obligation d'accomnement

A€ l'inrse de la précédente, cette clause permettra A  celui qui sort d'obliger l'autre actionnaire A  sortir ac lui, et ce, de faA§on A  permettre d'offrir au tiers acquéreur une fraction plus conforle du capital de l'entreprise. Cette disposition est particulièrement importante pour l'instisseur qui sait que, généralement, s'agissant d'une société non cotée, ses chances de cédet sa participation augmenteront ac le pourcentage du capital qu'il pourra céder ou faire céder.

Les clauses qui définissent les relations de l'instisseur et de l'entrepreneur sont :
» L'accord de confidentialité est un document que l'entrepreneur doit faire signer A  tout instisseur ac qui il entame des pourparlers, et A  qui il va devoir livrer des informations stratégiques dont la diffusion pourrait lui AStre préjudiciable. Cet accord exposera et listera de faA§on aussi exhausti que possible les informations définies comme confidentielles par l'entrepreneur et le sort qui devra leur AStre réservé.
» La lettre d'intention est le premier document dans lequel l'instisseur déclare son intérASt auprès dé l'entrepreneur. Bien que la lettre d'intention ne lie pas les parties de faA§on formelle, elle rendra la rupture des négociations par l'une ou par l'autre des parties plus difficile. » te pacte d'actionnaires est un document extra-statutaire qui vise A  organiser d'une part les relations entre actionnaires et dirigeants, et d'autre part les relations des instisseurs entre eux. Dans une opération de capital-instissement, il peut y avoir un ou plusieurs pactes, le premier pouvant par exemple lier les instisseurs A  l'équipe dirigeante, un second pouvant lier les instisseurs entre eux. Il permet aux actionnaires minoritaires de prendre une part plus acti aux décisions de gestion de l'entreprise grace au déloppement d'instruments permettant de dissocier le pouvoir du capital (actions A  droit de vote double, actions A  dividende prioritaire sans droit de vote, certificats d'instissement, etc.).