Dans les Etats dont la Constitution fait, à la reconnaissance des libertés publiques, une place plus ou moins large, le problème se pose de savoir comment éviter que le législateur porte atteinte, dans les textes qu'il élabore, aux libertés consti-tutionnellement garanties. C'est l'application particulière à la matière de la théorie générale du contrôle de constitutionnalité de la loi. Mais c'en est, en pratique, l'application la plus importante, tout au moins pour les citoyens considérés individuellement. Lorsque la Constitution ne contient, comme en France les lois constitutionnelles de 1875, que les règles d'organisation des pouvoirs publics, la méconnaissance de ces règles par le législateur est normalement beaucoup moins lourde de conséquences directes pour les personnes que, dans les pays où la Constitution énonce les principales libertés, le vote d'une loi qui les violerait.
On examinera successiment la théorie générale (§ 1), puis les solutions du droit positif français (§2).

1 | THÉORIE GÉNÉRALE

► L'existence du contrôle

L'adoption d'un système de contrôle de constitutionnalité de la loi met en conflit deux principes : d'une part, la primauté de la Constitution, règle suprême dans la quasi-totalité des démocraties libérales, d'autre part, la souraineté du législateur, expression de la volonté nationale.
. C'est le second principe qui, en France, correspondait à la tradition politique : il a longtemps conduit à exclure tout contrôle exercé sur l'acte législatif. Le respect de la Constitution par le Parlement, juridiquement obligatoire, était, de la part de celui-ci, purement volontaire.
On connait les origines doctrinales de cette tradition : ouvre de la Volonté nationale, la loi ne peut mal faire, et notamment, opprimer les citoyens, dont elle émane. Les circonstances historiques ont joué dans le même sens : le prestige moral de la Constitution, très grand dans les Etats qui n'en ont connu qu'une depuis leur origine, comme les Etats-Unis, s'est affaibli en France au fur et à mesure que se succédaient, au XIXe siècle, les régimes politiques, chacun apportant la sienne, vite remplacée par une autre. La seule qui ait duré, celle de 1875, avait un contenu particulièrement pauvre. Du point de vue politique enfin, le Parlement, sous la IIIe République notamment, a imposé son autorité à un exécutif affaibli : il n'eût pas accepté de la voir limitée par une autre autorité.
L'exclusion du contrôle de constitutionnalité se retrou dans d'autres pays, mais pour des motifs différents : en Grande-Bretagne, absence de Constitution écrite, qui laisse les règles constitutionnelles à la merci du Parlement ; dans les Etats de l'Est, jusqu'à ces toutes dernières années, postulat de la coïncidence de la loi ac l'intérêt du peuple, selon la théorie de la légalité socialiste.
. Ce n'est pas la volonté de protéger les libertés contre l'arbitraire du législateur qui, dans certains pays, a, dans un premier temps, conduit à la solution opposée, mais les nécessités propres à VEtat fédéral. Dans un Etat de ce type, la Constitution est le pacte fondamental qui lie les parties en un tout. En répartissant les compétences entre Etats membres et organes fédéraux, elle donne ses assises à la Communauté. Il est donc nécessaire qu'elle soit respectée par tous, et notamment par les différents législateurs, sous peine de voir remises en question les bases sur lesquelles s'est formée l'unité de l'Etat. La multiplicité des organes législatifs, d'ailleurs, atténue le prestige qui s'attache au Parlement unique de l'Etat unitaire. Dans l'Etat fédéral, le contrôle de conformité des lois à la Constitution est donc, tout à la fois, politiquement nécessaire et psychologiquement possible. C'est pourquoi les Etats-Unis en offrent le premier exemple, bien que la Constitution de 1787 ne le prévoie pas expressément. La Cour suprême, dès 1803, dans le fameux arrêt Marbury c./Madison, s'affirme compétente pour vérifier la conformité des lois à la Constitution. Le principe se retrou dans nombre d'Etats fédéraux (Amérique latine, et en Europe, Autriche dès la Constitution du 1er octobre 1920, et République fédérale allemande depuis la loi fondamentale de 1949). Comme le fédéralisme ne va pas sans un accord de tous les participants sur une idéologie de base, la plupart des Constitutions fédérales consacrent aux libertés fondamentales des dispositions plus ou moins déloppées : le contrôle de constitution-nalité des lois devient donc un moyen de protéger les citoyens contre les atteintes que les législatures des Etats ou le législateur fédéral porteraient aux droits que la Constitution leur garantit.
A partir de ces précédents, un nombre croissant d'Etats unitaires se sont engagés dans la même voie, et ont adopté à leur tour le principe du contrôle de constitutionnalité : ainsi de l'Italie, de l'Esne post-franquiste, du Portugal, de la Grèce et de la France. La protection, par cette voie, des droits fondamentaux tend à denir une des composantes du système juridique des Etats libéraux, et le complément nécessaire de l'Etat de droit, qui exclut l'existence d'un pouvoir affranchi de toute subordination effecti à une règle juridique.
Cf., en ce sens, La protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles en Europe, Actes du Colloque de l'Unirsité d'Aix-en-Pronce, février 1981.

► Les procédés de contrôle
Le contrôle de constitutionnalité a parfois été remis à des organes politiques. Ce fut le cas, en France, dans les Constitutions de l'an VIII et de 1852, qui confiaient cette fonction au Sénat : mais ces deux précédents suffisent à illustrer le peu d'efficacité du procédé.
C'est pourquoi, dans la majorité des cas, le contrôle de constitutionnalité est exercé par un organe juridictionnel : solution logique, puisqu'il s'agit d'une vérification de conformité d'une règle inférieure à une règle supérieure, c'est-à-dire d'une opération essentiellement juridique.
Le contrôle juridictionnel peut s'exercer devant les tribunaux ordinaires ou devant une juridiction spéciale. Du point de vue procédural, il emprunte, soit la voie d'action, soit la voie d'exception. Au premier cas, les citoyens peunt demander directement au juge de constater la non-conformité de la loi à la Constitution, et d'en tirer les conséquences. Au second cas, le citoyen, à l'occasion d'un litige quelconque dans lequel il se trou engagé, peut se prévaloir de l'inconstitutionnalité de la loi qu'on lui oppose, et demander au juge de statuer sur ce point, et de prononcer l'inapplicabilité de la loi dans le litige qui lui est soumis.
Principales applications
. Aux Etats-Unis, le contrôle s'exerce par voie d'exception, devant tous les tribunaux, à l'égard tant des lois des Etats que des lois fédérales. En dernier ressort, et si c'est la Constitution fédérale qui est en jeu - car le contrôle joue aussi dans les rapports de la loi ac les Constitutions particulières des Etats -, la décision appartient à la Cour suprême.
. En Allemagne fédérale, la loi fondamentale de 1949 a créé un tribunal constitutionnel fédéral (Bundesrfassungsgericht), qui siège à Karlsruhe. L'exception d'inconstitutionnalité peut être soulevée devant n'importe quel tribunal : mais celui-ci doit surseoir à statuer, et renvoyer la question au tribunal constitutionnel, seul compétent pour la trancher. D'autre part, le tribunal constitutionnel peut être saisi par voie d'action : il lui est alors demandé directement de prononcer l'annulation d'une loi pour inconsti-tutionnalité ; mais ce droit d'action directe est réservé par la Constitution à certaines autorités politiques. Enfin, lorsque c'est un droit fondamental garanti par la Constitution qui est en cause, un particulier, en l'absence de toute autre voie de droit lui permettant de contester la constitutionnalité de la loi qui méconnait ce droit, peut agir par voie d'action devant le tribunal constitutionnel. Cette dernière voie est donc exclusiment destinée à la protection des libertés fondamentales.
Pour l'Italie, l'Autriche et l'Esne, cf. Actes du Colloque d'Aix-en-Pronce, 1981, précité.

► Les résultats du contrôle et la protection des libertés
La valeur théorique d'un système de contrôle de conformité des lois aux normes constitutionnelles n'est pas discule. Mais l'efficacité pratique du contrôle en ce qui concerne la protection des libertés peut varier, selon de multiples facteurs.
. Le premier, et le plus essentiel, est le statut du juge. Il ne suffit pas que soit pleinement assurée son indépendance vis-à-vis de toutes les autorités publiques, il faut encore qu'il jouisse, auprès de l'opinion, d'un crédit moral et d'un prestige tels que ses décisions, lorsqu'elles vont à l'encontre de celles qui émanent d'un législateur reflétant par définition la majorité du pays, soient acceptées de tous. A défaut, le conflit entre le juge et l'organe législatif risquerait de tourner à l'avantage de ce dernier, et le juge, conscient du danger, devrait louvoyer et composer. On sait qu'aux Etats-Unis cette condition se trou remplie : le statut de la Cour suprême, son rôle historique lui assurent, dans la vie publique, une place cminente. Les Cours constitutionnelles européennes, beaucoup plus récentes, ont déjà acquis une autorité able.
. Second facteur : la technique de rédaction adoptée pour les dispositions constitutionnelles consacrées aux libertés. Si elles sont suffisamment claires et précises, la décision d'inconstitutionnalité prise par le juge aura une valeur d'évidence. Elle ne pourra pas être accusée de refléter l'opinion de celui-ci plutôt que la pensée du constituant. Elle n'en sera que mieux acceptée.
Mais lorsque les formules constitutionnelles sont très générales, et requièrent, de ce fait, une interprétation, celle que le juge donne est nécessairement fonction de sa conception personnelle des libertés. Si cette conception s'oppose trop directement à celle de la majorité parlementaire, on risque d'aboutir à un « gournement des juges », selon la formule utilisée poui caractériser une telle situation : la volonté du législateur est alors tenue en échec par un organe qui ne peut, comme lui, se réclamer du suffrage populaire, ce qui va contre la logique de la démocratie. Dans ce conflit, les libertés ne sont pas nécessairement gagnantes, car le juge peut, de par sa formation, être moins ourt que les élus aux tendances libérales qui se font jour dans l'opinion.
Mais à l'inrse, face aux dangers que peunt faire courir aux libertés les entrainements passionnels de majorités partisanes, plus soucieuses d'affermir leur pouvoir que de respecter les minorités qui s'opposent à elles, la sérénité des juges constitutionnels peut se révéler nécessaire à la saugarde des libertés.
L'expérience des Etats-Unis illustre bien ces dirs éléments du problême. Sur la base d'un texte aussi vague que la disposition du 14e amendement, d'après laquelle « nul ne peut être privé de sa vie, de sa liberté, ou de ses biens sans une procédure régulière (due process of law) », la Cour suprême a pu donner, de la notion de « procédure régulière », une interprétation très large, et censurer, sur cette base toute subjecti, l'ensemble des textes destinés à remédier à la grande crise économique des années 1930. Le New Deal de Rooselt se voyait ainsi condamné au nom d'une interprétation conservatrice des libertés économiques, qui ne découle nullement du texte constitutionnel. Le conflit qui menaça d'éclater à cette époque entre le président, appuyé par le Congrès, et la Cour, aurait nécessairement tourné au désavantage de celle-ci. Consciente du danger, la Cour, depuis 1937, a renoncé à couvrir de l'autorité de la Constitution sa conception personnelle du libéralisme économique. Lorsqu'elle se cantonne dans l'application de dispositions précises, comme par exemple le 15e amendement de 1870, d'après lequel « Le droit de suffrage ne pourra être refusé ou restreint pour des motifs tirés de la race, de la couleur, ou d'un état de servitude antérieur », ses décisions échappent à la contestation. On sait la fermeté dont elle a fait preu, sur ces bases solides, dans la lutte contre les discriminations raciales.

2 | LE DROIT POSITIF FRANÇAIS

La confiance dans la rtu libérale de la loi, héritage de l'idéologie de 1789, la primauté du Parlement, reflet de l'évolution politique, ont longtemps fait exclure toute forme de contrôle de constitutionnalité de la loi.
Le juge ne se reconnait pas le droit d'exercer ce contrôle. C'est seulement ac la Constitution de 1958 que s'instaure une forme originale de contrôle préntif par le Conseil constitutionnel.

► L'absence de contrôle par le juge ordinaire
Chaque fois qu'un organe juridictionnel a été sollicité, au cours d'un litige, de se prononcer sur la constitutionnalité d'une loi, il a affirmé son incompétence.
. C'est l'attitude constante du juge administratif lorsqu'il est saisi - cas le plus fréquent - par voie d'exception. « Le moyen tiré de l'inconstitutionnalité de la loi n'est pas susceptible d'être discuté devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux lorsqu'il est invoqué à l'encontre d'un acte administratif accompli en exécution de cette loi » (ce, 6 nombre 1936, Coudert et Arrighi, Rec, p. 966). Le Conseil d'Etat accepte de vérifier si un acte de l'exécutif est, par lui-même, directement contraire à la Constitution. Mais il affirme son incompétence lorsque l'inconstitutionnalité alléguée de l'acte administratif a sa source, non dans cet acte considéré en lui-même, mais dans la loi sur la base de laquelle il a été pris. Dans ce cas, en effet, l'inconstitutionnalité de l'acte administratif ne serait que la conséquence de celle de la loi, sur laquelle le juge refuse de se prononcer.
Il en est de même, a fortiori, lorsqu'il est saisi par voie d'action : il arri, en effet, que des recours pour excès de pouvoir soient formés, pour inconsti-tutionnalité, contre des actes dont le requérant peut penser qu'ils ont le caractère réglementaire, et non législatif. Si le Conseil d'Etat leur reconnait ce dernier caractère, le recours est déclaré irrecevable (cas des ordonnances prises en rtu de l'article 92 de la Constitution de 1958, 12 février 1960, Société Eky, Rec, p. 101, des décisions prises sur la base de l'article 16 de la Constitution par le Président de la République dans le domaine législatif, 2 mars 1962, Rubin de Serns, Rec, p. 143). Mais l'irrecevabilité, dans ce cas, tient à la nature de l'acte attaquée, plus qu'à celle du grief formulé contre lui.
. Les tribunaux judiciaires ont la même attitude, encore que l'exception d'inconstitutionnabté ait été rarement soulevée devant eux.
Cf. par exemple, Tribunal de la Seine, 23 octobre 1925 : une loi ayant attribué à une commission d'enquête parlementaire des pouvoirs à caractère juridictionnel, le tribunal se déclare incompétent pour apprécier la constitutionnalité de cette attribution.
. Cette réser des juridictions à l'égard de la loi est d'autant plus remarquable qu'elle n'a cessé de faire l'objet des critiques de la Doctrine. Celle-ci, dans sa majeure partie, exhorte depuis longtemps le juge à moins de timidité. Elle fait valoir, en ce sens, des arguments d'une grande force logique. La mission du juge suppose d'abord qu'il détermine la loi applicable à l'espèce. Lorsqu'il y a doute, et hésitation possible entre deux lois, il lui appartient de choisir. En se refusant à examiner le conflit qu'on lui signale entre la loi constitutionnelle et une loi ordinaire, il se dérobe à l'une de ses taches essentielles. Bien plus, en appliquant toujours, en pareil cas, la loi ordinaire même lorsqu'elle est taxée d'inconsti-tutionnalité, il aboutit, paradoxalement, à faire prévaloir la règle inférieure sur la règle supérieure.
De façon plus subtile, le doyen Hauriou, commentant certaines décisions du Conseil d'Etat, s'est efforcé d'y déceler des éléments de contrôle de constitutionnalité, pour tenter de convaincre la Haute Juridiction qu'elle faisait déjà, sans se l'avouer, ce qu'il lui demandait de faire. Cf. M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 1929, réimpression 1965, p. 282 s.
Toutes ces tentatis sont demeurées vaines. Le juge, conscient, à juste titre, de la faiblesse de son autorité - liée à la tradition politique française - vis-à-vis du Parlement a préféré prénir des conflits dont il savait qu'il n'avait guère de chance de sortir vainqueur. L'instauration d'un contrôle préntif confié en 1958 au Conseil constitutionnel n'a pas modifié son attitude traditionnelle.
La thèse contraire, selon laquelle le contrôle du Conseil doit inciter le juge à exercer le sien et à accueillir l'exception d'inconstitutionnalité, a été soutenue par M. Durger. Cf. Commentaires, 1986-l987, vol. 9, n° 35, p. 682 s.
Il ne faut pas confondre le contrôle de conformité de la loi à la Constitution, auquel le juge s'est toujours refusé, et le contrôle de conformité de la loi aux traités internationaux, auxquels l'article 55 de la Constitution, on l'a vu, confère « une autorité supérieure à la loi ». Comme le Conseil constitutionnel se reconnait incompétent pour statuer sur cette conformité, c'est aux juridictions ordinaires, judiciaires et administratis, qu'il incombe de mettre en ouvre l'article 55. Lorsque la non-conformité à un traité de la loi dont l'application fait l'objet d'un litige est invoquée devant elles, elles doint, si l'argument leur parait fondé, ésectiuner la loi contestée, et trancher le litige en fonction du traité. La question se pose de plus en plus fréquemment à propos des traites européens, et notamment de la Conntion européenne des droits de l'homme.

► Le contrôle préntif par le Conseil constitutionnel
. La IVe République. - L'organisation par la Constitution elle-même d'un contrôle de constitutionnalité de la loi fut proposée devant l'Assemblée constituante de 1945 par le Moument républicain populaire. La tradition de la souraineté parlementaire et la conjoncture politique firent ésectiuner le projet : les partis d'inspiration socialiste, majoritaires, craignaient qu'un contrôle, même atténué, fût susceptible de tenir en échec, au nom du libéralisme de 1789 partiellement réaffirmé, leurs projets dans l'ordre économique et social.
Le compromis adopté par la Seconde Constituante (Constitution de 1946, art. 91 et s.) révèle la force de cet état d'esprit : le Comité constitutionnel créé par ce texte, saisi conjointement par le Président de la République et celui du Conseil de la République avant promulgation d'une loi votée par l'Assemblée nationale, procède bien à la confrontation de cette loi ac la Constitution. Mais, s'il constate une discordance, il n'a pas le pouvoir, en censurant la loi, d'affirmer le primat de la Constitution : il peut seulement déclarer que la loi votée « suppose une révision de la Constitution » : ainsi arti, le Parlement est maitre, soit de renoncer à son projet, soit, s'il y tient, de mettre la Constitution en harmonie ac lui. Le système aboutissait donc, en définiti et malgré les apparences, à subordonner la Constitution à la loi. Encore le texte limitait-il soigneusement ce « contrôle » « aux dispositions des Titres Ier à X de la Constitution », à l'exclusion du Préambule : une loi pouvait donc porter atteinte aux droits et libertés affirmés par lui sans que le Comité constitutionnel puisse être saisi. Il était impossible de pousser plus loin le souci de la souraineté inconditionnelle et illimitée de la majorité parlementaire.
Pour remonter ce courant, il fallait un renoullement politique profond, mettant en échec la suprématie du Parlement. La Constitution de 1958 a donc pu, parmi celles de ses dispositions qui concourent à une limitation de l'omnipotence législati, introduire un contrôle préntif de constitutionnalité avant la promulgation de la loi.
. La Constitution de 1958 ne renrse pas le principe traditionnel : la loi reste souraine. Une fois qu'elle a acquis sa pleine force juridique, elle échappe à tout contrôle de constitutionnalité. Mais, au dernier stade de son élaboration, une procédure est organisée devant le Conseil constitutionnel afin de prénir le risque d'inconstitutionnalité (art. 61, al. 2).
Le Conseil, composé de neuf membres désignés pour neuf ans, trois par le Président de la République, trois par le président du Sénat, et trois par celui de l'Assemblée nationale, présente, par son statut, le caractère d'une vérile juridiction constitutionnelle.
Ce caractère, initialement contesté, est maintenant reconnu de façon assez générale par la Doctrine. De même, les doutes sur l'indépendance du Conseil, liés à son mode de désignation, ont été balayés par sa décision précitée du 16 juillet 1971, et celles qui ont suivi.
Le droit de saisir le Conseil sur la base de l'article 61 ne pouvait initialement être exercé que par le Président de la République, le Premier Ministre, ou le président de l'une des deux assemblées. Là résidait le point faible du système car la saisine était livrée au hasard des conflits qui pouvaient naitre entre la majorité parlementaire et l'une des quatre plus hautes autorités de l'Etat. La loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 a étendu le droit de saisir le Conseil à soixante députés ou à soixante sénateurs. Cette réforme capitale permet à l'opposition de mettre en moument le contrôle de constitutionnalité. Elle a largement usé de ce droit, tant avant qu'après les changements de majorité de 1981 et 1986. Le rôle du Conseil s'en trou singulièrement amplifié. La saisine doit internir entre le vote de la loi dans sa forme définiti et sa promulgation par le Président de la République. Lorsque l'inconstitutionnalité est reconnue par le Conseil, la disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée (art. 62).
La procédure de l'article 61 a été mise en ouvre, pour la première fois, à l'égard de la loi adoptée par l'Assemblée nationale le 30 juin 1971, et modifiant le régime de la déclaration des associations (supra, p. 233). Saisi par le président du Sénat, le Conseil, dans sa décision du 16 juillet 1971, a prononcé l'inconstitutionnalité des principales dispositions de ce texte. Seules ont été promulguées, conformément à l'article 62, celles qui avaient échappé à cette censure (loi du 20 juillet 1971).
On a déjà souligné l'importance capitale du progrès réalisé. Il reste cependant que, si aucune des autorités insties du droit de saisir le Conseil ne lui a déféré la loi avant sa promulgation, son inconstitutionnalité éntuelle ne pourra être invoquée devant aucune juridiction. Il est vrai que la réforme de 1974, qui a étendu la saisine aux parlementaires, atténue ce risque : il est rare désormais que les adrsaires du texte voté ne tentent pas, en saisissant le Conseil, de prénir sa promulgation. La fréquence des saisines parlementaires depuis 1974 en témoigne : le recours systématique au Conseil tend à denir la phase ultime de l'élaboration de toute loi de quelque importance.
Il reste aussi que la procédure ne peut jouer qu'à l'égard des lois noulles. L'inconstitutionnalité qui peut entacher les lois antérieures à 1971 est définiti, et ne peut être constatée.
A ces deux points faibles du système français, un projet de réforme élaboré par le gournement en 1989 avait entendu porter remède : un contrôle par voie d'exception, postérieur à l'entrée en vigueur de la loi, dès lors que celle-ci n'aurait pas fait l'objet du contrôle préalable par le Conseil constitutionnel, aurait pu être mis en moument, au cours d'un litige, par la partie ayant intérêt à contester la conformité de la loi à la Constitution lorsque eut été en cause un droit fondamental. L'exception, si la juridiction saisie l'estimait recevable, eût été portée, selon l'ordre dont relevait cette juridiction, devant la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, appelés si la question leur semblait sérieuse, à saisir le Conseil constitutionnel, qui eût tranché définitiment. La réforme exigeait une modification de la Constitution et de la loi organique régissant le Conseil constitutionnel. Mais les débats parlementaires sur le projet de révision constitutionnelle ont révélé l'impossibilité d'un accord entre l'Assemblée nationale et le Sénat, et le gournement a renoncé à la réforme en 1990. Elle aurait, certes, rapproché le système français de contrôle de constitutionnalité des systèmes en vigueur devant les cours constitutionnelles des autres Etats européens. Elle aurait aussi comblé les deux lacunes signalées plus haut (lois anciennes, lois récentes non déférées au Conseil par des parlementaires). Mais on peut penser, à l'inrse, qu'en entretenant l'incertitude sur la constitutionnalité d'une loi susceptible d'être contestée à tout moment, elle aurait porté atteinte aux deux mérites du système actuel, qui ne sont pas négligeables : la rapidité et la simplicité.
Sur cette réforme : RDP, 1990, et les articles de B. du Granrut, p. 309, et F. Luchaire, p. 1625.
. Domaine du contrôle. - Les solutions qu'on vient d'analyser s'appliquent exclusiment à la loi telle qu'elle est définie à l'article 34 de la Constitution, c'est-à-dire à « l'acte voté par le Parlement ». Toute règle générale émanant de l'exécutif, même lorsqu'elle se rapproche de la loi, est, par contre, soumise au contrôle du juge administratif ou répressif : ainsi des règlements autonomes de l'article 37, des ordonnances prises en application de l'article 38 tant que le Parlement ne les a pas ratifiées, des ordonnances prises en exécution d'une loi de délégation adoptée par voie de référendum. Il n'en va autrement que pour les ordonnances auxquelles un texte constitutionnel ou législatif aurait expressément conféré « force de loi » (cas de l'article 92 de la Constitution), et pour les actes pris par le Président de la République en matière législati en application de l'article 16.