Les principes du xvine siècle. ' Bénéficier de la sûreté, c'est bénéficier de la liberté d'aller et venir, sans AStre arrASté ni détenu arbitrairement. On doit, en effet, tenir compte des nécessités de la vie sociale et de la répression. Toute privation de liberté ne porte pas atteinte A  la sûreté dans la mesure où elle n'apparait pas arbitraire. La crainte de l'arbitraire a été l'une des préoccupations constantes de l'opinion du xvine siècle au point que le mot mASme de sûreté peut difficilement AStre défini sans y faire référence. Pourtant, en France, le régime était assez tolérant en fait (le nombre des prisonniers politiques ou d'opinion était très réduit) mais non en droit (le système des lettres de cachet était toujours en vigueur). A ceci, on opposait le droit anglais et plus particulièrement la procédure de l'habeas corpus. Cette dernière permet A  toute personne qui s'estime irrégulièrement détenue de demander au juge d'une juridiction supérieure d'ordonner, sous peine de sanctions sévères, A  celui qui en assure la garde, de présenter le prisonnier et d'expliquer les raisons de la détention. La Cour peut alors ordonner une libération immédiate.
S'inspirant de l'exemple anglais, les constituants franA§ais ont posé, dans la Déclaration de 1789, les bases de la sûreté :
' le principe de légalité des délits et des peines - nul homme ne peut AStre accusé, arrASté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites - (art. 7);
' le principe de non-rétroactivité des lois pénales (art. 8);
' le principe de la présomption d'innocence, tout homme étant - présumé innocent jusqu'A  ce qu'il ait été déclaré coupable - (art. 9).
En fait, ces principes supposent que le monopole de l'action répressive appartienne A  l'autorité judiciaire. Ainsi, on peut garantir la régularité du procès pénal d'une part, l'absence de détention arbitraire d'autre part.

1 La régularité du procès pénal

La sérénité de la justice. ' En l'état actuel de nos conceptions juridiques, la régularité du procès pénal est liée au respect de règles ou procédures. Il est, par exemple, nécessaire d'exclure certaines méthodes d'investigation : torture, pseudo-torture ou narco-analyse. Ce faisant, on n'a pas pour but de faciliter la défense des auteurs de délits, mais d'éviter les erreurs judiciaires d'une part, de respecter la dignité humaine d'autre part. On considère en d'autres termes qu'une société qui porterait atteinte A  de tels principes au nom de l'efficacité, remporterait peut-AStre quelques résultats A  court terme, mais sèmerait A  long ternie les germes de sa propre dégénérescence. Pour des raisons identiques, il faut que la défense soit assurée dans des conditions décentes. Certes, lA  encore, on ne peut nier que certains prévenus, mieux assistés que d'autres, utilisent les possibilités qui leur sont offertes contre l'intérASt social en retardant ou en bloquant le cours de la justice. Le recours au ministère d'un ou plusieurs avocats est coûteux. Mais l'observation prouve que toute fonctionnarisation de la défense aboutit A  des inégalités différentes, mais aussi nombreuses, et supprime, en outre, la plupart des garanties. Les solutions ne peuvent guère AStre recherchées que dans des voies médianes : déontologie, tarification des honoraires d'avocats, développement de l'assistance judiciaire. Le résultat n'est pas parfait. Il vise A  AStre le meilleur possible. Enfin, les juges doivent apparaitre compétents, indépendants et impartiaux. Toute dégradation de l'image de l'appareil judiciaire, fondée ou mASme non fondée, est extrASmement grave pour la défense des libertés et pour le pouvoir politique lui-mASme. Des vues A  court terme amènent parfois les responsables A  vouloir influer sur le cours de la justice ou A  participer au dénigrement de celle-ci. Mais ils privent par lA  mASme les individus et les groupes sociaux de tout exutoire juridique et contribuent donc A  une désilisation sociale.
Les peines prononcées sont présumées équiles. Rappelons, cependant, qu'aux termes de la Déclaration de 1789 - la loi ne doit élir que des peines évidemment et strictement nécessaires - (art. 8). Ceci confère une base constitutionnelle A  tout travail d' - humanisation - des prisons. Ce sont les condamnés et non leurs familles qui sont sanctionnés. Leur permettre d'effectuer un travail rémunéré n'est en rien scandaleux si l'argent gagné sert A  faire vivre leurs proches et A  assurer leur propre entretien. La constitution d'un petit capital peut faciliter une réinsertion sociale qui doit toujours rester un but. Dans le mASme sens, la reconnaissance d'un droit de visite du conjoint, éventuellement prolongé le week-end, permettrait d'éviter certaines ruptures familiales auxquelles la société n'a rien A  gagner.
D'ailleurs, la reconnaissance de droits aux détenus n'est pas incompatible avec les nécessités de la répression. Bien plus, elle évite que le prisonnier n'ait le sentiment de passer d'un monde du droit A  un monde du non-droit, de la tolérance et de la faveur. En évitant de supprimer son sens des responsabilités, voire de la liberté, elle prépare sa libération.

Les juridictions d'exception. ' La crédibilité de la justice a été gravement mise en question par l'existence de tribunaux d'exception. La plupart des périodes troublées ont vu resurgir des juridictions connaissant des litiges A  caractère politique. D'exception, elles le sont, en général, A  plusieurs égards : par la désignation de leurs membres faisant fréquemment intervenir le pouvoir politique, par la détermination de leur compétence souvent imprécise, par la mise en place de procédures plus expéditives et limitant les droits de l'accusé et de son défenseur. Ce fut le cas de la dernière en date dans notre pays, la Cour de sûreté de l'Etat. Celle-ci prit la suite, en 1963, de plusieurs juridictions apparues pendant la guerre d'Algérie.
La suppression de la Cour de sûreté de l'Etat n'empASche pas de réfléchir aux arguments de fond qui avaient justifié son maintien. On faisait valoir que la création mASme de la Cour et la détermination de ses règles de fonctionnement étaient le fait du législateur. Elle n'apparaissait pas, et c'est rare dans l'histoire, comme une juridiction purement circonstancielle dont la compétence est définie rétroactivement. Elle constituait, selon ses partisans, non une juridiction d'exception, mais plutôt une juridiction spécialisée ayant A  connaitre de crimes et délits contre la sûreté de l'Etat, avec toutes les ramifications internationales que cela peut supposer. Seuls des magistrats professionnels et eux-mASmes spécialisés pouvaient assurer une unité de jurisprudence en la matière, résoudre des affaires particulièrement complexes et résister aux inéviles pressions et menaces de groupes terroristes dangereux, auxquelles la plupart des jurés de cour d'assises risquaient, en revanche, d'AStre particulièrement sensibles.
La conviction des partisans de sa suppression a été emportée par d'autres arguments41. La notion mASme de juridiction d'exception est choquante. Tous les prévenus doivent AStre jugés sans privilèges ni discriminations. Les règles dérogatoires régissant, soit sa composition (présence de militaires parmi les juges), soit son fonctionnement (allongement des délais de garde A  vue), ne sont pas toujours justifiées. Surtout l'histoire prouve qu'une juridiction spécialisée en matière politique se politise inéluclement. Le caractère flou de la notion de - crime ou délit contre la sûreté de l'Etat - permet de traduire, A  des fins d'intimidation, devant de telles juridictions, des personnes relevant au plus du droit commun (affaire des comités de soldats). Le choix des magistrats civils qui y sont affectés et les promotions dont ils font ultérieurement l'objet ne sont pas exempts de tout soupA§on, A  tort ou A  raison. Le recours aux seules juridictions de droit commun allait vite réler ses limites. Des menaces de mort, proférées par certains terroristes, empASchèrent la cour d'assises de Paris de fonctionner, par suite de la défection d'un trop grand nombre de jurés. En outre, les graves attentats terroristes, dont la France fut victime A  cette époque, conduisirent la nouvelle majorité A  voter une loi qui, dans la lignée de mesures déjA  prises par la majorité précédente, allait tenter de concilier le désir d'assurer une justice efficace et celui de ne pas restaurer une juridiction d'exception. Désormais, aux termes de la loi du 9 septembre 1986 relative A  la lutte contre le terrorisme et aux atteintes A  la sûreté de l'Etat, le jugement des infractions, déjA  définies par une loi, lorsqu'elles - sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur - relèvera de cours d'assises spéciales, composées uniquement de magistrats professionnels. Le Conseil constitutionnel a admis la conformité de cette loi A  la Constitution car l'infraction terroriste y est définie avec une précision suffisante (ce qui n'était pas le cas des atteintes A  la sûreté de l'Etat). La loi, qui tient compte des risques très réels de pressions sur les jurés, n'élit pas de discrimination injustifiée. Enfin, la procédure d'instruction et de jugement assure le mASme respect des droits de la défense que devant les cours d'assises normales.

2 L'absence de détention arbitraire

Le risque de détention arbitraire est inhérent a toute action répressive. ' Toute juridiction est susceptible de commettre des erreurs judiciaires. On peut, néanmoins, considérer que le risque s'accroit lorsqu'un individu est détenu sans avoir été jugé. N'est-il pas présumé innocent, aux termes de l'article 9 de la Déclaration de 1789? Pourtant, les nécessités de la - recherche judiciaire - ont, depuis longtemps, justifié la détention temporaire de suspects, voire de simples témoins. Il existe mASme une tendance A  étendre ce pouvoir au nom de la préservation de l'ordre public. La détention provisoire nécessite une instruction judiciaire et l'intervention d'un magistrat du siège. La garde A  vue suppose une enquASte judiciaire mais la décision appartient A  un officier de police judiciaire ou A  un membre du parquet. Le contrôle d'identité, plus bref, il est vrai, peut AStre le fait d'officier de police judiciaire, mais aussi, dans une certaine mesure, d'agents de police judiciaire ou d'agents de police judiciaire adjoints, sans que les conditions en soient très nettement déterminées.

A-La détention provisoire

Les conditions légales. ' La détention provisoire, longtemps qualifiée de préventive, correspond A  une pratique ancienne. Elle permet au magistrat instructeur, magistrat du siège, de priver de leur liberté de simples suspects, dans le but de faciliter le bon déroulement de l'enquASte. Fruit d'une pensée libérale A  ce niveau, le Code de procédure pénale l'a présentée comme une mesure exceptionnelle. Le législateur est intervenu dans le mASme sens et avec la mASme volonté, le 17 juillet 1970. La détention provisoire est théoriquement soumise A  des conditions assez strictes. Elle doit, autant que possible, se voir préférer des mesures de contrôle judiciaire. Elle est néanmoins, et très facheusement, largement utilisée.
La mise en détention provisoire d'un individu suppose une ordonnance du juge d'instruction, motie de faA§on précise, après avis du procureur et observation du défenseur qui pourra régulièrement demander ensuite la remise en liberté4'. Un contrôle en appel est exercé par la Chambre d'accusation. Au fond, la détention provisoire est limitée dans le temps. Elle doit apparaitre comme l'unique moyen pour que le suspect ne fasse disparaitre des preuves ou ne fausse les témoignages, ou comme nécessaire A  la préservation de l'ordre public : maintenir le prévenu A  la disposition de la justice, assurer sa protection ou prévenir l'accomplissement par lui de nouvelles infractions.

Les dangers de la détention provisoire. ' La mise en détention provisoire ne devrait, en aucun cas, correspondre A  une
volonté de punir préventivement un suspect, de faire un exemple ou de satisfaire une certaine opinion publique. Pourtant, c'est bien ainsi qu'elle est souvent présentée dans la presse et conA§ue par trop de magistrats instructeurs. Ceux-ci, surchargés de travail, ont, en effet, tendance A  opter pour cette solution de facilité qui ne leur fait courir aucun risque et qui est, de plus, acceptée par l'opinion. Ils seront presque automatiquement - couverts - par les formations de jugement qui prononcent, souvent, des condamnations au moins égales au temps de cette détention provisoire. Actuellement, plus de la moitié des détenus se trouvant dans les prisons franA§aises n'ont pas encore été jugés, ce qui est une réalité juridiquement inacceple et socialement dangereuse; l'emprisonnement dans des conditions de promiscuité et d'oisiveté désastreuses a un effet criminogène certain très sensible pour les jeunes délinquants primaires. Cette incarcération est manifestement contraire A  la volonté du législateur qui avait voulu la restreindre A  des cas exceptionnels et la remplacer autant que possible par des mesures de contrôle judiciaire.

Les substituts a la détention provisoire. ' Depuis la loi du 17 juillet 1970, les magistrats instructeurs ont, en effet, A 
leur disposition des mesures de contrôle judiciaire précisément destinées A  servir de substituts A  la détention. Ainsi, le juge d'instruction peut-il, par ordonnance, restreindre la liberté de déplacement du prévenu : assignation A  résidence, confiscation du permis de conduire ou du passeport. Il peut aussi lui interdire certaines fréquentations, lui imposer des contrôles fréquents, un cautionnement, voire une cure de désintoxication. Ces mesures dont la loi propose toute une gamme ne sont que trop peu utilisées. La mise en détention provisoire, bien qu'elle soit décidée par un magistrat du siège, recèle, en raison de sa fréquence et de sa durée, un risque d'arbitraire pratiquement aussi grand que la garde A  vue.

B- La garde A  vue

Les conditions. ' La garde A  vue est le pouvoir reconnu aux officiers de police judiciaire de garder, dans les locaux de la
police, pendant une certaine durée, les personnes qu'ils désirent interroger, soit comme suspects, soit mASme comme témoins.
Bien que correspondant A  une pratique ancienne, la garde A  vue a seulement été consacrée par le Code de procédure pénale de 1958 qui la réglemente. Décidée par un officier de police judiciaire, elle ne peut excéder vingt-quatre heures45 avec possibilité de prolongation de mASme durée par autorisation écrite du procureur de la République ou du juge d'instruction. Les personnes interrogées ne peuvent se faire assister d'un avocat pendant ce délai. En revanche, les motifs de la garde A  vue, sa durée exacte, celle des interrogatoires et des pauses qui les ont séparés, doivent AStre insciits sur divers documents signés par l'intéressé qui, en outre, peut demander au bout de vingt-quatre heures A  AStre examiné par un médecin.

Dangers et utilité. ' La procédure mASme de la garde A  vue est contraire A  la présomption d'innocence et au principe selon
lequel toute restriction de liberté devrait résulter de la décision d'un magistrat. Elle laisse une très grande marge de manouvre A  la police et le contrôle judiciaire est le plus souvent assez formel et superficiel. Durant ce délai relativement bref, certains policiers risquent d'AStre obsédés par la recherche d'aveux, en jouant sur la fatigue de la personne interrogée. A ce titre, la garde A  vue présente des dangers réels. Elle permet, en revanche, de mener une enquASte rapide et discrète avant que certains délinquants n'aient pu avertir leurs complices ou brouiller les pistes. Les praticiens insistent sur son utilité pour la recherche judiciaire. Il en va autrement des simples contrôles d'identité.

C - Les contrôles d'identité

Avant 1981. ' Jusqu'en 1981, les contrôles d'identité étaient seulement prévus par quelques textes épars : les gendarmes se voyaient reconnaitre un pouvoir assez général". Les policiers pouvaient contrôler l'identité des conducteurs d'automobiles4' ou des étrangers. Ils pouvaient également conduire au poste de police un individu se trouvant en état d'ivresse dans un lieu public48. Par ailleurs, les officiers et agents de police judiciaire ayant pour mission de - constater les crimes, délits et contraventions et d'en dresser procès-verbal -, ceci suppose qu'ils en identifient les auteurs4'. Divers textes précisaient leurs pouvoirs. On a rappelé que l'officier de police judiciaire peut garder A  vue un individu pour les simples - nécessités de l'enquASte -. Par contre, les contrôles d'identité effectués A  titre préventif, dans le cadre d'une opération de police administrative ne pouvaient s'accomner d'aucune mesure de rétention : - en effet, les pouvoirs de police administrative, s'ils permettent, quand des circonstances particulières l'exigent, de procéder A  des rifications d'identité, n'autorisent pas A  retenir, fût-ce provisoirement, des personnes qui n'ont commis aucune infraction ou qui ne sont pas soupA§onnées d'en avoir commis -. C'est ce qu'avait décidé la chambre criminelle de la Cour de cassation dans l'arrASt, par ailleurs contesle, du 5 janvier 1973".

Les lois du 2 février 1981 et 10 juin 1983. ' Les pouvoirs des policiers restaient flous dans l'hypothèse où un individu ne voulait ou ne pouvait prouver son identité. Un amendement parlementaire, déposé lors de la discussion de la loi - sécurité et liberté -, fut voté, avec l'accord du gouvernement, et inséré dans la loi du 2 février 1981. Dénoncées par l'opposition de gauche avec l'ensemble de la loi, qualifiée de - scélérate -, ces dispositions paraissaient vouées A  la disparition depuis 1981. Or, la loi du 10 juin 1983 qui devait, théoriquement, abroger la précédente maintient pratiquement la mASme procédure de rification d'identité. Pourtant elle devait AStre, A  son tour, remplacée par une loi du 3 septembre 1986".

La procédure. ' Toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prASter A  un contrôle d'identité. Celui-ci peut AStre effectué par les officiers de police judiciaire et, sur leur ordre et sous leur responsabilité, par tous les agents de police judiciaire. Il peut avoir lieu en cas de recherches judiciaires, mais les contrôles préventifs sont également admis, - pour prévenir une atteinte A  l'ordre public, notamment une atteinte A  la sécurité des personnes et des biens -.
Quelle que soit l'hypothèse envisagée, l'identité peut AStre proue par tous moyens. Si l'intéressé refuse ou se trouve dans l'impossibilité de le faire, il peut AStre retenu, pendant le temps strictement nécessaire A  cette rification, qui ne peut excéder quatre heures. Il est immédiatement présenté A  un officier de police judiciaire qui le met en mesure de fournir, par tout moyen, les éléments permettant d'élir son identité et procède, s'il y a lieu, aux rifications nécessaires. Un procès-verbal détaillé est dressé. Toutes les pièces se rapportant A  la rification devront AStre détruites dans les six mois, si celle-ci ne débouche pas sur une procédure judiciaire. L'intéressé peut faire aviser le procureur de la République qui sera obligatoirement averti si la personne contrôlée est un mineur. Ce dernier sera, sauf impossibilité, assisté de son représentant légal. La prise d'empreintes ou de photographies ne sera possible qu'après autorisation du procureur ou du juge d'instruction, si elle constitue l'unique moyen d'élir l'identité de l'intéressé. Les garanties sont nombreuses et la procédure est, d'une faA§on générale, soumise au - contrôle des autorités judiciaires -53. C'est A  ces conditions seulement que le Conseil constitutionnel a admis cette procédure.

Les incertitudes. ' On peut émettre un certain nombre de réserves sur l'existence mASme de ces contrôles administratifs. Il
est choquant, au des principes, qu'un individu puisse AStre retenu, fût-ce quatre heures, en dehors mASme de toute procédure judiciaire. Les contrôles prévus sont insuffisants et on n'imagine guère de quels recours l'on pourra disposer, en dehors des cas exceptionnels de faute personnelle ou de voie de fait commises par la police. Il est probable, dans la grande majorité des cas, que les contrôles se dérouleront correctement et rapidement. Cependant, des bavures ou des contrôles vexa-toires ne peuvent pas AStre, a priori, exclus, notamment lorsqu'ils porteront sur les couches de la population susceptible de les subir plus fréquemment : vagabonds, marginaux, étrangers De tels inconnients auraient été atténués si le législateur avait imposé une - détermination - précise, A  l'avance, par l'officier de police judiciaire, des lieux où les contrôles seraient effectués. Ils auraient ainsi pu perdre, partiellement, leur caractère discriminatoire.

Contrôles d'identité et fouilles. ' On peut, également, s'interroger sur la cohérence de l'ensemble du système de contrôle prévu dans notre droit. Dans sa décision du 12 janvier 1977, le Conseil constitutionnel a déclaré non conformes A  la Constitution, certaines dispositions votées par le Parlement et autorisant la police A  procéder, en présence du conducteur, A  la fouille de tout hicule se trouvant sur la voie publique : - En raison de l'étendue des pouvoirs, dont la nature n'est, par ailleurs, pas définie, conférés aux officiers de police judiciaire et A  leurs agents, du caractère très général des cas dans lesquels ces pouvoirs pourraient s'exercer et de l'imprécision de la portée des contrôles auxquels ils seraient susceptibles de donner lieu, ce texte porte atteinte aux principes essentiels sur lesquels repose la protection de la liberté individuelle. - Cette décision a été comprise, A  juste titre, comme marquant la volonté du Conseil de mettre fin A  un - grignotage - inconsidéré des libertés. Il refuse d'accepter le principe d'un contrôle illimité et imprécis.
Dans la mASme logique apparente, en 1981, le Conseil énumère toutes les garanties conférées cette fois aux administrés par la loi Sécurité et Liberté et admet la constitutionnalité des contrôles d'identité. Satisfaisante dans ses principes, la jurisprudence du Conseil est beaucoup plus contesle lorsqu'on se rend compte que certaines garanties prévues en 1981 sont relativement illusoires. D'ailleurs, la fouille des hicules n'était-elle pas plus utile pour la prévention d'une certaine délinquance que les contrôles d'identité préventifs? C'est, semble-t-il, A  cette opinion que s'est rangée la chambre criminelle5'. La fouille des hicules est admise dans le cadre des opérations de police judiciaire. Or, la police étant toujours censée rechercher quelque chose, est-il concevable que ces fouilles puissent AStre jugées illégales dès lors qu'un officier de police judiciaire les a ordonnées ? De mASme, dans le souci d'assurer la sécurité des personnels de police, les juges ont accepté que ceux-ci, mASme dans le cas de simples contrôles administratifs, procèdent A  la - palpation - des individus interpellés mais non A  leur fouille67. Est-ce très logique? Faudrait-il, refusant l'hypocrisie de certaines réglementations imprécises, admettre les contrôles et les fouilles de toute personne jugée suspecte ?

L'évolution des mentalités. ' Les solutions adaptées sont très difficiles A  découvrir. On se trouve, en effet, face A  deux impératifs contradictoires. D'une part, préserver la liberté individuelle et un certain état d'esprit, sans parler du standing international du pays au regard du respect des droits de l'homme, d'autre part, assurer la défense de sociétés libérales, par définition fragiles. On risque presque inévilement de privilégier, selon les époques, la liberté ou la sécurité, soit en entravant trop l'action répressive, soit en banalisant et justifiant tous les contrôles au nom du maintien de l'ordre. Il serait préférable que les solutions, en la matière, résultent d'un consensus social et ne soient pas un enjeu supplémentaire dans les luttes découlant de la bipolarisation politique. Jamais les parlementaires ne se sont posé réellement la question de savoir A  quoi servaient les contrôles d'identité. Pourtant, les contraintes sont mieux acceptées lorsqu'elles sont justifiées et expliquées.
L'évolution des mentalités joue beaucoup. Trop de syndicalistes, hommes politiques, journalistes ou intellectuels ont cautionné, voire justifié, des séquestrations, brutalités, fouilles de personnes pries. Paradoxalement, la police dont l'action est pourtant souvent répressive est, dans l'ensemble, plus correcte que certains de ceux qui se plaignent de son attitude. On ne peut, non plus, se faire trop d'illusions sur la garantie que conférerait l'intervention, souvent symbolique, d'un magistrat. L'abus des détentions provisoires montre que l'on ne peut opposer systématiquement le magistrat au policier au regard de la protection de la liberté. Il n'empASche que s'il est toujours facheux qu'un magistrat se comporte en policier, il serait souhaile que les officiers de police judiciaire se comportent plus en magistrats. Puisque les opj sont appelés A  jouer un rôle majeur en matière de libertés publiques, ne faudrait-il pas, quitte A  en diminuer le nombre, revoir leur statut et leur assurer une situation plus indépendante et plus spécifique ? Ceci n'exclut pas que, par ailleurs, les juridictions renforcent leur contrôle de faA§on A  assurer, en la matière, une protection des libertés aussi efficace que celle qui, depuis longtemps, préserve la vie prie.